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Institutions et principes fondamentaux du procès civil

La juridiction : l'organisation judiciaire : Le personnel judiciaire

La leçon 3 poursuit l'étude des institutions judiciaires, entamée dans la leçon 2. Faisant suite à la présentation des juridictions, cette leçon 3 envisage les différents professionnels qui contribuent par leur activité au fonctionnement du service public de la Justice. Sont passés en revue l'accès à la profession, le statut et les fonctions, d'une part des magistrats et, d'autre part, des auxiliaires de justice.



Les personnes qui contribuent au fonctionnement du service public de la Justice sont classées en deux catégories : d'une part les magistrats (section 1), d'autre part les auxiliaires de justice (section 2).

Voir, sur le site du Ministère de la Justice, des portraits et témoignages de professionnels sur l’exercice quotidien de leur fonctions (rubrique "Métiers" et vidéos associées).

Section 1. Les magistrats

Les magistrats sont des fonctionnaires auxquels leur statut garantit indépendance et impartialité (les textes régissant le statut des magistrats sont consultables sur le site internet du Conseil supérieur de la Magistrature) : l'ordonnance du 22 décembre 1958 a été modifiée dans le sens de l'affirmation de l'unité du corps judiciaire.
Une loi organique du 25 juin 2001
sur la carrière et la mobilité des magistrats a institué des incitations à la mobilité et limité notamment la durée d'exercice territorial de certaines fonctions. Plus récemment, l'ordonnance du 5 mars 2007, faisant suite à la réflexion menée après l'affaire dite d'Outreau a apporté des modifications aux conditions de formation, de recrutement et de discipline des magistrats.
Il convient enfin de rappeler l'incidence de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, et de la loi organique du 22 juillet 2010, réformant le Conseil supérieur de la magistrature (voir Leçon 2).

Nous envisagerons la carrière et le statut des magistrats, avant de consacrer des développements particuliers aux magistrats du Parquet.

§ 1. La carrière des magistrats

Seront développées les conditions de recrutement, de nomination et d'avancement des magistrats.

A. Recrutement

L'accès normal à la magistrature résulte d'un passage par l'Ecole nationale de la magistrature (ENM), en qualité d'auditeur de justice, mais il existe aussi des possibilités d'intégration directe.

1. Recrutement par l'ENM

Conditions d'accès :Modalités d'entrée à l'ENM
Il faut :
  • posséder la nationalité Française,
  • avoir la jouissance de ses droits civiques,
  • remplir certaines conditions de moralité (exigence jugée constitutionnelle : DCC 5 oct. 2012, D. 2012 2318),
  • justifier d'études de niveau Bac+4 (pas nécessairement en droit) , d'un diplôme d'IEP (Institut d'Etudes Politiques) ou être ancien élève d'une Ecole Normale Supérieure.
Le recrutement est possible sur concours ou directement sur titres.


Rq.Une réforme de l'ENM est intervenue en 2009 (D. n° 2008-1551 du 31 déc. 2008 et divers arrêtés du 31 déc. 2008, JO 1/1/09).
Elle concernait :
  • le recrutement : création de classes préparatoires, modification des épreuves du concours et de la composition du jury ;
  • la formation : évolution de son organisation, de sa durée et restructuration de l'encadrement pédagogique au sein de l'Ecole.


Recrutement sur concoursRecrutement direct sur titres en qualité d'auditeurs
Trois concours, pour lesquels 205 postes au total ont été ouverts en 2014, permettent le recrutement d'auditeurs (réforme D 25/9/95: art 16s ord. 22 déc 1958) :
  • le premier est accessible aux candidats âgés de 31 ans au plus au 1er janvier de l'année du concours (existence de cas de recul de limite d’âge), titulaires d'un diplôme sanctionnant une formation d'une durée au moins égale à 4 années après le baccalauréat (157 places en 2014).
  • le deuxième est ouvert aux fonctionnaires et agents de l'Etat, des collectivités territoriales et établissements publics, âgés de 48 ans et 5 mois au plus le 1er janvier de l'année du concours, et justifiant de 4 ans de services (37 places en 2014),
  • un troisième concerne les personnes justifiant de l'exercice pendant 8 ans d'une ou plusieurs activités professionnelles, d'un ou plusieurs mandats de membre d'une assemblée élue d'une collectivité territoriale ou de fonctions juridictionnelles à titre non professionnel (Loi org. du 25/2/92 - 11 places au concours 2014).
Sont concernées les personnes âgées de 31 à 40 ans justifiant des diplômes et de l'exercice des activités énumérés par l'article 18-1 de l'ordonnance de 1958. Ces auditeurs sont nommés par le Ministre de la Justice sur avis conforme de la commission d'avancement. La loi organique du 5 mars 2007 a porté la limitation de leur nombre à un tiers des auditeurs issus des concours, contre un cinquième auparavant (une trentaine de postes a été proposée chaque année depuis l’an 2000).



En savoir plus : Recrutements sur concours exceptionnels

L’insuffisance du nombre de magistrats a parfois conduit à opérer depuis 1998 des recrutements exceptionnels (loi organique du 24/2/98 et D 2/4/98) et deux concours complémentaires ont été ouverts par la loi organique du 25 juin 2001 créant l’art 21-1 ord 1958, avec une limitation quantitative :
  • L’un pour le recrutement de magistrats du second grade (52 places au concours 2013). Pour y prétendre, il faut posséder un niveau Bac + 4 ou IEP, avoir au moins 35 ans, et justifier de 10 ans d’activité professionnelle.
  • L’autre pour recruter des magistrats du premier grade (23 places au concours 2013) : les conditions sont identiques, si ce n’est qu’il faut être âgé d’au moins 50 ans et justifier de 15 ans d’activité professionnelle.
  • La formation : elle est passée de 31 mois à 36 mois, alternant périodes d'études et stages individuels : stage avocat (21 semaines), stage juridictionnel (39 semaines), stage extérieur (6 semaines), stage à l'étranger (5 semaines), préparation aux premières fonctions (27 semaines). La durée totale de la phase de spécialisation est désormais de 8 mois au lieu de 5.
    Ensuite, la formation a été réorganisée : elle a évolué d'une logique verticale d'apprentissage des techniques des métiers (instance, instruction, jap, etc.) à une logique transversale d'acquisition des compétences fondamentales communes à toutes les fonctions de magistrats (éthique et déontologie, culture institutionnelle, entretien judiciaire et communication, prise de décision...). La réforme a aussi porté sur les conditions d'évaluation en distinguant évaluation des progrès, de l'aptitude et du classement de l'auditeur.

2. Intégration directe

A la différence de la situation des auditeurs, l'intégration directe peut se faire à des niveaux d'emploi et de grade variables et à titre définitif ou temporaire.
  • Intégration à titre définitif : cette possibilité concerne des personnes ayant occupé, pendant une certaine durée, des fonctions judiciaires, juridiques, administratives ou universitaires répondant aux exigences des articles 22, 23 et 40 de l'ordonnance du 22 déc. 1958.
  • Intégration à titre temporaire (art 41 ord 22 déc 1958 et 2 décrets du 7/1/97) :
    L'article 41 de l'ordonnance de 1958 envisage le détachement judiciaire de professeurs, de maîtres de conférences, et de fonctionnaires issus de l'ENA. Ceux-ci sont nommés sur avis conforme de la commission d'avancement et soumis à un stage préalable de 6 mois. La durée d'exercice des fonctions est limitée à 5 ans.
  • L'article 41-10 permet la nomination en 1ère instance de magistrats exerçant à titre temporaire, soit en qualité de juge d'instance, soit comme assesseur dans la formation collégiale d'un TGI. Pour prétendre à cette voie d'intégration, il faut justifier de l'exercice pendant 7 ans d'une profession libérale juridique ou judiciaire. La durée des fonctions est limitée à 7 ans et n'est pas incompatible avec la poursuite de l'activité antérieure si celle-ci est exercée en dehors du ressort du TGI.
  • L'article 40-1 de l'ord du 22 déc. 1958 prévoit la possibilité de nommer en cassation des magistrats en service extraordinaire. La durée de leurs fonctions est limitée à 8 ans non renouvelables -5 ans avant la L. org du 24/2/98-. Il leur faut justifier de 25 ans de pratique professionnelle. L'exercice simultané des fonctions antérieures est interdit.
  • L'intégration à titre temporaire concerne enfin les juges de proximité.

En savoir plus : Les juges de proximité
Conditions d'accès : le recrutement de ces magistrats non professionnels apparaît assez large puisque cinq catégories de personnes peuvent être nommées juges de proximité (art. 41-17 de l'ordonnance du 22 déc. 58) :
  • Les anciens magistrats de l'ordre judiciaire ou administratif.
  • Les personnes âgées de 35 ans au moins titulaires d'une maîtrise ou membres (ou anciens membres) d'une profession libérale juridique et judiciaire, et justifiant d'au moins 4 ans d'exercice professionnel dans le domaine juridique.
  • Les personnes justifiant de 25 ans d'activité dans des fonctions impliquant des responsabilités de direction ou d'encadrement dans le domaine juridique. Le Conseil Constitutionnel avait censuré la référence faite par la loi organique du 26 février 2003 au domaine administratif, économique ou social.
  • Les anciens fonctionnaires des services judiciaires des catégories A et B.
  • Les conciliateurs de justice ayant exercé leurs fonctions pendant au moins 5 ans.

Les candidats doivent par ailleurs remplir les conditions prévues à l'article 16 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 et ne peuvent exercer leurs fonctions au-delà de 65 ans.
Modalités de candidature : les conditions précises de dépôt et d'instruction des candidatures ont été définies par le D. n° 2003-438 du 15 mai 2003, de même que les éléments relatifs à la formation dispensée. Les demandes, adressées au Garde des Sceaux, doivent être déposées auprès des chefs des Cours d'appels dans le ressort de laquelle les candidats résident. Ces derniers instruisent les candidatures puis transmettent les dossiers avec un avis motivé au Ministre de la Justice qui peut, le cas échéant, procéder à une instruction complémentaire. Celui-ci saisit des projets de nomination la formation du CSM compétente à l'égard des magistrats du siège.
Leur recrutement est en principe subordonné à une formation probatoire. En toute hypothèse, ils doivent au moins suivre une formation, récemment renforcée, comprenant une période de 12 jours consécutifs organisée par l'Ecole Nationale de la Magistrature et un stage en juridiction de 25 jours sur une période de six mois (D. n° 2007-17 du 4/1/07).

Statut des juges de proximité : nommés pour une durée de 7 ans non renouvelable, ils ne peuvent recevoir aucun avancement de grade et ne peuvent être mutés sans leur consentement. Ils peuvent, sous certaines conditions et limites, exercer une activité professionnelle concomitamment à leurs fonctions judiciaires, à condition que celle-ci ne soit pas de nature à porter atteinte à la dignité et à l'indépendance de la fonction. Cela étant, les restrictions prévues ne paraissent pas tout à fait suffisantes pour garantir une totale impartialité (art 41-22 de l'ord. du 22 déc. 58).
Ils exercent leurs fonctions à temps partiel (au maximum 200 vacations par an) et perçoivent une indemnité de vacation dont les modalités ont été modifiées par le D. n° 2003-438 du 15 mai 2003 (211,68 € brut).
Tableau récapitulatif : le recrutement des magistrats




Voir aussi le site du Ministère de la Justice (rubrique Métiers et concours).

B. Nomination

Enquête, La nomination des magistrats du siège et du parquet, JCP 09, n° 28, 90, p. 8

La nomination des magistrats résulte d'un décret du Président de la République, sur proposition du Ministre de la Justice.
Pour les auditeurs, le jury assortit la déclaration d'aptitude d'une recommandation et, le cas échéant, de réserves sur les fonctions qu'ils peuvent exercer pour leur premier poste. Ensuite, l'auditeur formule un choix et le Ministre saisit pour avis la formation compétente du CSM. Il s'agit d'une procédure d'avis conforme pour les magistrats du siège et d'avis simple pour le Parquet. La prise de fonctions est précédée d'une prestation de serment devant la Cour d'appel ou la Cour de cassation. Il est ensuite procédé à l'installation des nouveaux magistrats en juridiction au cours d'une audience solennelle.

Rq.Les juges de proximité sont nommés dans les mêmes conditions que les magistrats du siège.

C. Avancement


L'avancement est fonction de grades et d'échelons, correspondant à différentes fonctions

Rq.On observe une tendance au développement des emplois hors hiérarchie. Ceux-ci sont accessibles après au moins 4 ans de services effectifs dans le corps judiciaire et une mobilité statutaire d'un an au cours de laquelle les magistrats concernés ne peuvent exercer de fonctions juridictionnelles .


Il existe un tableau d'avancement et des listes d'aptitudes dressés par une commission d'avancement commune aux magistrats du siège et du parquet. Elle se compose du Premier Président de la Cour de cassation, du Procureur Général près la Cour de cassation, de l'Inspecteur général des services judiciaires, du Directeur des services judiciaires et de 16 magistrats. Le tableau d'avancement est communiqué à la formation compétente du CSM.
La nomination à des fonctions et promotions de grades se fait par décret du Président de la République sur consultation du CSM et proposition du Ministre de la Justice : le CSM fait des propositions pour les nominations des magistrats de la Cour de Cassation, pour celles des Premiers Présidents de Cours d'appel et présidents de TGI. La nomination des autres magistrats du siège est soumise à son avis conforme et celle des magistrats du Parquet à un avis simple.

Rq.Actualité : la procédure pourrait bientôt être identique pour tous les magistrats (projets de réforme déjà initiés et réflexion en cours sur la justice du XXIème siècle, en particulier Rapport Nadal, « Refonder le ministère public »).


Rq.Les juges de proximité ne peuvent recevoir aucun avancement de grade.
Le décret du 31 décembre 2008 a par ailleurs réformé la formation continue des magistrats, rendant notamment obligatoire une formation de 5 semaines préalablement aux changements de fonctions, afin de les rendre plus vite opérationnels.

§ 2. Le statut des magistrats

Rq.Une loi organique du 25 juin 2001 sur la carrière et la mobilité des magistrats contient des incitations à la mobilité et limite la durée d'exercice territorial de certaines fonctions et les possibilités d'avancement d'un point de vue géographique (Cadiet, JCP 01 I 362 n° 3 - DCC du 19/6/01, JCP 01 II 10580).

La spécificité de la fonction des magistrats justifie qu'ils soient assujettis à de nombreuses obligations et qu'un manquement puisse donner lieu à des poursuites disciplinaires.

A. Devoirs

Deux textes du Conseil de l'Europe, adoptés le 17 nov. 2010, mettent l’accent sur les qualités attendues du juge, telles que l'impartialité et l'indépendance :
  • la Recommandation CM/Rec (2010)12, du Comité des ministres aux Etats membres sur les juges, dont l’objectif est de « délivrer des décisions de qualité dans un délai raisonnable et sur la base d'une considération équitable des éléments ».
  • la « Magna Carta des juges » (principes fondamentaux), adoptée par le Conseil consultatif des juges européens.

Les magistrats sont tout d'abord astreints à des obligations liées à la qualité de fonctionnaire mais nous avons vu que leur indépendance est protégée.

Rq.Les magistrats du siège bénéficient d'un droit à l'inamovibilité inscrit à l'article 64 de la Constitution. Ce principe ne s'applique pas aux magistrats du Parquet même si les réformes sont allées dans le sens de l'accroissement des garanties (voir la leçon 2).
Un décret du 26 déc. 2003 a suscité néanmoins des interrogations en instituant un système de primes pour les magistrats (rejet du recours en annulation : CE 4/2/05, D 05 2717, note crit. Pauliat).
Sur la protection fonctionnelle due par l'Etat aux magistrats (art 11 ord. 22 déc. 1958) : CE 28 mai 03, D 04 245 note Petit, JCP 04 II 10056, note Brun.
B. Matthieu, Tiers impartial – L'engagement politique est-il compatible avec la fonction de magistrat, JCP 2015 Fasc. 39 n° 1005

Ils doivent faire preuve de dignité et de loyauté en toutes circonstances, éviter les manifestations et démonstrations de nature politique, les fréquentations douteuses. Ils font l'objet d'incompatibilités professionnelles et politiques.
Il ne peuvent exercer aucune autre activité, à l'exception d'activités accessoires d'enseignement et de travaux scientifiques, littéraires ou artistiques. Les fonctions d'arbitre leur sont interdites.

Rq.La situation des juges non professionnels est plus libérale puisqu'a été admise la possibilité pour un huissier siégeant dans le collège employeur d'un Conseil de Prud'hommes d'effectuer des actes d'exécution sur le ressort de la juridiction (JCP 00 II 10305, RT 00 639).


Ils ne peuvent exercer de mandat politique national ou européen et ne peuvent avoir de mandat local sur leur circonscription d'activité. Ces incompatibilités sont maintenues durant 5 ans après la cessation des fonctions sauf en cas de demande de détachement ou de mise en disponibilité.

Dans leur activité, ils doivent faire preuve d'impartialité. A cet égard existent diverses interdictions de juger : ils ne peuvent juger les personnes avec lesquelles ils possèdent des liens de parenté, ni siéger lorsqu'ils ont des liens avec l'une des parties ou son représentant.... Sur le plan procédural, le constat d'une telle incompatibilité se traduira par une décision d'abstention ou, s'ils n'en prennent pas l'initiative, une demande de récusation ou de renvoi pour suspicion légitime (art 341 CPC) .

Ils doivent enfin respecter le secret des délibérations.

En savoir plus : Les obligations des magistrats
  • La Commission d'éthique de la magistrature avait dégagé sept principes qu’elle souhaitait voir figurer dans le serment prêté par les magistrats : impartialité, devoir de réserve, loyauté, intégrité, dignité, diligence et secret professionnel.
  • Le 10 juin 2010, le CSM a rendu public le « Recueil des obligations déontologiques des magistrats » que le Parlement lui avait demandé de rédiger ( L. org. n° 2007-287 du 5 mars 2007 - Charvet, Les magistrats français et la déontologie : une problématique à clarifier, D. 2008 1634). Y sont identifiées sept valeurs essentielles, sur lesquelles doit reposer l'action de la justice : l'indépendance, l'impartialité, l'intégrité, la légalité, l'attention à autrui, la discrétion et la réserve.

B. Régime disciplinaire

Il a été modifié par les lois organiques du 25 juin 2001 et du 5 mars 2007. En revanche, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a modifié la composition des formations disciplinaires du CSM, mais n'a pas modifié leurs prérogatives.

Les fautes peuvent même être recherchées dans la vie privée mais n'intègrent pas l'erreur dans la décision (art. 43 ord. 22 déc. 1958).
Ex.A propos d'une affaire récente : J. Gicquel, Twitter ou juger ?, JCP 2014 Fasc. 21 Libre propos n° 604

La procédure disciplinaire est une procédure contradictoire menée devant deux formations différentes du CSM (voir leçon 2) :
  • la formation compétente pour les magistrats du siège dispose d'un pouvoir juridictionnel réel et rend des décisions motivées s'imposant pour exécution au Ministre de la Justice. Mais un pourvoi est possible devant le Conseil d'Etat.
  • la formation compétente à l'égard des magistrats du Parquet dispose seulement d'un pouvoir d'instruction débouchant sur un avis. Si le Ministre veut sanctionner alors que l'avis ne retient pas de faute, il doit saisir une commission spéciale, présidée par le Premier président de la Cour de Cassation, dont la décision s'impose à lui. Sinon, il ne peut prononcer de sanction plus grave que celle proposée sans requérir de nouvel avis. S'agissant d'un acte administratif, un recours pour excès de pouvoir est ouvert devant le Conseil d'Etat.
Rq.Actualité : la procédure disciplinaire pourrait bientôt être identique pour tous les magistrats (projets de réforme déjà initiés et réflexion en cours sur la justice du XXIème siècle, en particulier Rapport Nadal, « Refonder le ministère public »).
Il est par ailleurs possible d'engager la responsabilité de l'Etat pour fonctionnement défectueux du service public de la justice (articles L 141-1 et L 141-2 COJ ).

En ce qui concerne la responsabilité des juges, à raison de leur faute personnelle, celle-ci ne peut être engagée directement mais doit donner lieu à une action contre l'Etat, à charge pour celui-ci d'engager ensuite une action récursoire contre les magistrats (articles L 141-1 et L 141-2 COJ).



En savoir plus : Sur la responsabilité de l'Etat pour fonctionnement défectueux du service public de la Justice
  • La procédure a été jugée conforme à la Convention EDH (Rev. Proc. 01 chr. 8). Cette responsabilité doit se fonder sur un déni de justice ou une faute lourde. La faute lourde s'analyse comme toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l'inaptitude du service à remplir la mission dont il est investi (Ass. Plén., 23 fév. 01, Affaire Grégory, D 01 1752 et fasc. 30 actualité, JCP 01 II 1058 : cet arrêt traduit une évolution vers une conception extensive de la faute lourde). L'inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi ne peut être appréciée que dans la mesure où l'exercice des voies de recours n'a pas permis de réparer le mauvais fonctionnement allégué (Cass. 1re civ., 4 nov. 2010, Rev. Proc 2011 Fasc. 2 n° obs. R. Perrot). La procédure ne concerne par ailleurs que les seuls usagers victimes d’un préjudice direct ou par ricochet (Civ. I, 12 oct. 2011, D. 2011 3040, note S. Petit).
  • En matière administrative, le Conseil d'Etat considère depuis 2002 que la méconnaissance du délai raisonnable s'analyse en un fonctionnement défectueux du service public de la Justice (CE ass. 28/6/02, Magiera, JCP 03 II 10151, D 03 23 : cet arrêt a abandonné l'exigence, auparavant exclusive, de faute lourde en matière de responsabilité des juridictions administratives ; V. aussi, CE 18 juin 2008, Gestas, JCP 08 II 10141 - En tirant les conséquences, le décret n° 2005-911 du 28 juillet 2005 a donné compétence directe au Conseil d'Etat pour connaître en premier et dernier ressort des actions en responsabilité dirigées contre l'Etat pour durée excessive de la procédure devant la juridiction administrative).
  • La Cour EDH exige désormais qu'avant sa saisine éventuelle soit exercé un recours interne préalable en responsabilité de l'Etat, conformément à l'art 13 de la Convention EDH.
Tx.Jurisprudence
Cour EDH, 30 oct. 2014, Palmero c/ France, Proc 2014 Fasc. 12 n° 321, note N. Fricero : une procédure d'indemnisation fondée sur l'article L. 141-1 du Code de procédure civile qui dure six ans, cinq mois et trois jours pour trois degrés de juridictions, dont trois ans et cinq mois au niveau de la seule Cour d'appel, puis un an et neuf mois au niveau de la Cour de cassation, méconnaît les exigences de l'article 6 § 1 CEDH en raison de sa durée excessive.
En savoir plus : Les suites de l'affaire dite « d'Outreau »
Les dysfonctionnements de la justice constatés à l'occasion de cette affaire avaient donné lieu, en 2006, à un rapport d'enquête parlementaire et à un rapport de l'Inspection générale des services judiciaires, puis au dépôt devant l'Assemblée nationale de trois projets de loi :
  • équilibre de la procédure pénale
  • formation et responsabilité des magistrats
  • possibilité pour toute personne s'estimant lésée par un dysfonctionnement de la justice de saisir le médiateur de la République.

La procédure a abouti à une loi organique du 5 mars 2007 sur la formation et la responsabilité des magistrats. La formation des magistrats a été renforcée : une formation probatoire a été instituée en cas d’intégration directe et pour les magistrats exerçant à titre temporaire. Les quotas de ces recrutements ont par ailleurs été augmentés. La loi de 2007 a cependant été amputée par le Conseil Constitutionnel de ses dispositions sur la faute disciplinaire des magistrats et la possibilité pour les justiciables de saisir le médiateur de la République (DCC, 1er mars 2007, JCP 07 II 10044, note Schoettl). En tirant les conséquences, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a institué la possibilité pour les particuliers de saisir directement le Conseil Supérieur de la Magistrature, possibilité devenue opérationnelle en janvier 2011 (loi organique du 22 juillet 2010 - Voir leçon 2 section 1 §1B2a).

§ 3. Les magistrats du Parquet

Il convient de préciser l'organisation (A), puis les attributions du Parquet (B).


A. L'organisation du Ministère Public

Le Parquet constitue un corps indivisible ce qui permet une représentation mutuelle de ses membres.
C'est par ailleurs un corps hiérarchisé, soumis au principe de subordination. Toutefois "si la plume est serve, la parole est libre". Cela signifie que si le représentant du Parquet est tenu dans ses réquisitions écrites de respecter les instructions données par sa hiérarchie, il n'y est pas assujetti lorsqu'il prend la parole. Ce faisant, il a les moyens de manifester son désaccord éventuel...
  • Au premier degré, le Ministère public est présent devant toutes les juridictions répressives, où il a la qualité de partie principale. En matière civile, il est représenté en première instance devant le TGI par le Procureur de la République, éventuellement assisté de procureurs adjoints, de vice-procureurs et de substituts.
    Bien que rattaché au seul TGI, il peut intervenir devant toutes les autres juridictions situées sur le ressort territorial de cette juridiction.
  • Devant les Cours d'appel, les membres du Parquet sont le Procureur général, des avocats généraux et des substituts généraux. Le Procureur général est le supérieur de tous les procureurs de son ressort et dépend lui-même directement du Ministre de la Justice.
  • Le Parquet de la Cour de cassation se compose du Procureur Général, d'un premier Avocat Général, d'avocats généraux et d'avocats généraux référendaires. Il est placé sous l'autorité du Ministre et n'a pas d'autorité sur les autres parquets.

Rq.Procureur de la république financier : la loi n° 2013-1115 du 6 décembre 2013 a institué le procureur de la République financier, compétent au niveau national pour les atteintes à la probité (telles que la corruption, le trafic d'influence, la prise illégale d'intérêts, le favoritisme, les détournements de fonds publics, etc.), pour la fraude fiscale, lorsque ces infractions ont un certain degré de complexité, et pour le blanchiment de l'ensemble de ces infractions.


En savoir plus : L'évolution annoncée du statut du ministère public

Une première tentative avortée de réforme
Une proposition de réforme du Parquet avait été envisagée à la fin des années quatre-vingt-dix : réforme de la nomination des magistrats du Parquet, du CSM, plus d'instructions dans les affaires individuelles mais mise en œuvre des politiques pénales, droit d'action directe du Ministre de la Justice, développement de la responsabilité. Mais devant l'opposition parlementaire, le Président de la République avait annulé la réunion du Congrès qui devait voter la révision de la Constitution. Des retouches plus modestes ont été apportées, notamment par la loi organique du 25 juin 2001 et le D. n° 2002-442 du 2 avril 2002 modifiant le mode de scrutin aux élections du CSM.

Une évolution annoncée au regard de la Convention EDH
Depuis un arrêt du 10 juillet 2008, la Cour EDH met en cause le statut du Ministère public et, en raison de son manque d'indépendance à l'égard du pouvoir exécutif, lui dénie la qualité d'autorité judiciaire au sens de l'article 5§1 de la Convention EDH, qui dispose que la privation de liberté doit être placée sous le contrôle d'une « autorité judiciaire » (Cour EDH 10/7/08, Medvedev/France, JCP 09 I 104 n°4 obs. F. Sudre, qui rappelle que cette décision s'inscrit dans une jurisprudence classique de la Cour EDH selon laquelle le juge ou tout autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires doit être indépendant de l'exécutif et des parties, ne pas être susceptible d'intervenir dans la procédure ultérieure à titre de représentant de l'autorité de poursuite ; D. 09 600 note JF Renucci - V. aussi M-L. Rassat, CCP 09 actu n° 200, Libres propos : Encore et toujours la Cour européenne des droits de l'homme – V. aussi Cour EDH, 29 mars 2010, Medvedyev et a. c/ France, arrêt dans lequel, contre toute attente, la grande chambre de la Cour EDH ne statue pas explicitement sur les qualités du ministère public français chargé du contrôle des gardes à vue : D. 2010 1386, note JR Renucci ; F. Sudre, La Cour européenne joue à cache-cache avec le parquet ?, JCP 2010 Fasc. 14, n° 398 et JCP 2010 Fasc. 16 n° 398, Patricia Hennion-Jacquet, L'arrêt Medvedev : un turbulent silence sur les qualités du parquet français, D. 2010 1390).
]Dans un arrêt du 23 novembre 2010, la Cour européenne a de nouveau condamné la France pour violation de l'article 5, § 3, de la Convention, ne considérant pas le Ministère public comme un « juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » (Cour EDH, 23 nov. 2010, D. 2010 2776 et F. Rome, Magistrature debout, L’Europe aboie, la Chancellerie passe… D. 2010 2761, JCP 2010 F. 49 n° 1206 obs. F. Sudre ; JF Renucci, La Cour européenne persiste et signe : le procureur français n'est pas un magistrat au sens de l'article 5 de la Convention, D. 2011 338).

La position européenne a été reprise par la Cour de cassation dans un arrêt du 15 décembre 2010 (Cass. crim, 15 déc. 2010, J. Pradel, Quel(s) magistrat(s) pour contrôler et prolonger la garde à vue ? Vers une convergence entre la Cour de Strasbourg et la chambre criminelle de la Cour de cassation, D. 2011 338).
Dans une décision ultérieure, sur le terrain non de la conventionnalité mais de la constitutionnalité dans le cadre d’une QPC, elle a estimé qu’il résulte de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel que l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet (Crim, 7 juin 2011).

Actualité: dans ce contexte, une évolution semble d'ores et déjà annoncée (cf. projets de réforme initiés et réflexion en cours sur la justice du XXIème siècle, en particulier Rapport Nadal, « Refonder le ministère public » : P. Lyon-Caen, vers un parquet indépendant ?, D. 2013 1359).


Tableau récapitulatif : L'organisation du Ministère public

Niveau d'instanceComposition du Parquet
Cour de CassationProcureur Général près la Cour de Cassation+ 1er Avocat général+ Avocats généraux et avocats généraux référendaires
Cour d'appelProcureur général près la Cour d'appel+ Avocats généraux + Substituts généraux
TGI - 1ère instanceProcureur de la République + Procureur adjoint + Vice-procureur + Substituts


B. Les attributions du Ministère public en matière civile

Au-delà de ses prérogatives en matière pénale, il s'est vu conférer des attributions extrajudiciaires et des attributions judiciaires importantes et variées en matière civile.

1. Attributions extrajudiciaires

Le Procureur de la République assure la surveillance des registres d'état-civil et autorise les rectifications matérielles des actes d'état civil fondées sur l'article 99 du Code civil.
Il contrôle les établissements pénitentiaires, les greffes et assure la direction de la police judiciaire.
Il fait en outre partie de diverses commissions.
Depuis le décret n° 2009-452, du 22 avril 2009, il n'exerce plus de contrôle sur les auxiliaires de justice du ressort, cette prérogative relevant désormais du Procureur Général près la Cour d'appel.

2. Attributions judiciaires

Au civil, il exerce ses attributions judiciaires soit en qualité de partie principale, soit en qualité de partie jointe.
  • Partie principale (on dit qu'il agit par voie d'action)

Il est alors dans la situation d'une véritable partie à l'instance, comme demandeur ou défendeur, et doit assumer les obligations corrélatives.
Il peut agir ainsi :
  • dans les cas spécifiés par la loi (ex : nullité de mariage, nationalité, contestation de reconnaissance),
  • et pour la défense de l'ordre public (art 423 CPC).
En savoir plus : L'article 423 CPC
]F. Arbellot, L'action d'office du ministère public prévue à l'art. 423 CPC, JCP 2014 Fasc. 24 n° 698 : l'auteur distingue entre actions fondées sur l'ordre public sociétal (protection des personnes et de la famille) et actions relevant de l'ordre public économique et social. 

A l’audience, il prend la parole à son tour comme un plaideur ordinaire : il n'est pas tenu dans ce cas de déposer des conclusions écrites, à condition d'assister aux débats ( Cass 3 mars 93, D 93 IR 110, RT 93 641 Perrot, obs. Cadiet, JCP 93 I 3723 n° 4).

Rappel : la qualité de partie principale lui est aussi conférée en matière pénale, où il a le pouvoir de déclencher l'action publique en vertu du principe de l'opportunité des poursuites. Si la victime peut aussi agir en se constituant partie civile, le Ministère public jouit ensuite du monopole d'exercice de l'action publique.

  • Partie jointe (on dit aussi qu'il agit par voie de réquisition)

Dans ce cas, le Ministère public fait connaître, quand il le souhaite, son point de vue sur l'application de la loi dans les affaires dont il a eu au préalable communication (art 424 CPC).

La communication a plusieurs sources possibles :
  • Elle est parfois obligatoire (on parle alors de communication légale : art. 425 CPC) : une obligation de communication est ainsi imposée à tous les degrés, pour les affaires gracieuses, les procédures "d'ordre" (distribution entre créanciers), les procédures d'inscription de faux contre les actes authentiques, en matière de filiation, de tutelle des mineurs, de procédures collectives, pour les actions engagées sur le fondement des dispositions internationales et européennes relatives au déplacement illicite international d'enfants, en matière de question prioritaire de constitutionnalité (Soc., 10 juin 2015, Proc. 2015 fasc. 8 n° 268 obs. A. Bugada)...
    La règle est d'ordre public à peine de nullité du jugement. La communication est faite à la diligence du juge, en temps utile : le texte ne contient pas plus de précision (art 428 CPC). La preuve du respect de la formalité peut être rapportée au moyen des mentions du jugement ou par des procédés extrinsèques (Mixte 21/7/78, Gaz. Pal. 1978 2 578).
  • La communication peut aussi résulter d'une initiative du tribunal. Il s'agit ici d'une communication judiciaire (art 427 CPC). Dans ce cas, l'intervention du Ministère public devient obligatoire.
  • Enfin il peut enfin y avoir « communication spontanée », dans la mesure où le Ministère public a la faculté d'obtenir communication de toutes les affaires et de déposer des conclusions (art 426 CPC).
    Quand le Ministère public intervient en qualité de partie jointe, il n'est pas astreint à des obligations procédurales particulières ; il prend la parole à l'audience le dernier, sous forme de conclusions orales ou écrites sauf précision textuelle imposant une forme spécifique.
    Ce fait pourrait être source d'atteinte au contradictoire et à l'exigence de procès équitable de la Convention EDH, notamment s'il développe des moyens nouveaux. Pour y pallier, les parties se sont vues reconnaître le droit de lui répondre au moyen de notes en délibéré (art 445 CPC) (voir leçon 12, section 2 §4C).


En savoir plus : Ministère public partie jointe et Convention Européenne des Droits de l'Homme
S'est posée plus largement la question de savoir si les modalités de mise en oeuvre de la fonction de partie jointe n'attentaient pas au contradictoire et à l'exigence de procès équitable imposée par la Convention EDH (R. Martin, Faut-il supprimer le Ministère public ?, RT 98 873).
La Cour européenne avait en effet sanctionné la participation au délibéré du commissaire du gouvernement devant le Conseil d'Etat (CEDH 7/6/01, Kress /Fr, D 01 2619, JCP 01 II 10578, et Guinchard, JCP 03 I 152 ; Cour EDH 5/7/05 ; Loyen/France, JCP 06 II 10016). Pour faire suite à l'arrêt Kress, le Bureau de la Cour de Cassation avait adopté, fin 2001, des dispositions rigoureuses puisque le Ministère public ne peut plus assister au délibéré, n'a plus communication de la note du rapporteur et ne peut plus participer à la " conférence " préparatoire (JCP 02 I 156 n° 13 ; Guinchard, Dialogue imaginaire, D 03 chr. 152 ; Point de vue crit. Sainte-Rose D 03 Fasc. 22 ; Burgelin, D 04 chr. 1249). La Cour EDH a approuvé cette pratique nouvelle selon laquelle seule la première partie du rapport (étude de l'affaire) est communiquée à l'avocat général et aux parties, pas la seconde (avis et projet d'arrêt) (Cour EDH 2/11/04, Fabre/FR, JCP 05 I 103 n° 5).
Bibliographie : Nadal, La jurisprudence de la Cour de Strasbourg : une chance pour le Parquet général de la Cour de cassation, D 05 chr. 800.


Tableau récapitulatif : Les attributions judiciaires du Ministère public en matière civile

Partie principale : action par voie d'action :
  • demandeur ou défendeur à l'instance ;
  • doit en assumer les obligations.
Partie jointe : action par voie de réquisition :
  • fait connaître son point de vue sur l'application de la loi dans les affaires dont il a eu communication ;
  • prend la parole à l'audience le dernier.
  • cas spécifiés par la loi (ex : nullité de mariage, nationalité, contestation de reconnaissance)
  • défense de l'ordre public
  • Communication légale ( ex. : affaires gracieuses, procédures d'ordre (distribution) entre créanciers, d'inscription de faux, filiation, tutelle des mineurs, procédures collectives...)
  • Communication judiciaire : initiative du tribunal ; possible pour toutes les affaires
  • Communication "spontanée" : initiative du ministère public.

Section 2. Les auxiliaires de justice

Nous traiterons des greffiers, des avocats, des officiers ministériels. Pour terminer nous évoquerons ces auxiliaires de plus en plus fréquents que sont désormais pour le juge les conciliateurs et assistants de justice, bien qu'ils ne possèdent pas la qualité d'«auxiliaires de justice» stricto sensu.

En savoir plus : Les auxiliaires de justice
La qualité d'auxiliaire de justice n'est pas reconnue aux professions qui ne participent que de manière occasionnelle au fonctionnement de la Justice : experts, techniciens, conciliateurs et médiateurs (sauf, à titre occasionnel, les conciliateurs désignés en justice dans le cadre du règlement amiable des entreprises en difficultés, régi par la loi du 1/3/84 : Com 17/2/98, Proc 98 n° 86), notaires, commissaires-priseurs et, sur mandat, les administrateurs et liquidateurs judiciaires.

Rq.Actualité :
Les professions réglementées ont été visées en 2014 par plusieurs rapports :
  • juillet 2014 : note du Conseil d'Analyse Economique (F. G'sell, JCP 2014 Fasc. 41 n° 1003) ;
  • septembre 2014 : publication du rapport 2013 de l'IGF sur les professions réglementées (JCP 2014 Fasc. 37 n° 936 – A. Coignac, JCP 2014 Fasc. 43 n° 1069) ;
  • novembre 2014 : rapport Ferrand sur les professions réglementées du droit et de la santé (JCP 2014 Fasc. 46 n° 1200).

Ces rapports ont abouti au dépôt d'un projet de loi (dit Macron) pour la croissance et l'activité et à l'adoption de la loi n° 2015-990, du 6 août 2015, qui touche diverses professions réglementées, dont  les professions du droit : notaires, avocats, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers, commissaires-priseurs, administrateurs et mandataires judiciaires.

§ 1. Les greffiers


Seront envisagés successivement le statut et les fonctions des greffiers.



A. Statut

Ils ont la qualité de fonctionnaires depuis 1965, à l'exception des greffiers des tribunaux de commerce qui sont des officiers ministériels titulaires de leur charge.
Il existait un corps particulier de greffiers pour les Conseils de Prud'hommes jusqu'à un décret du 30/4/92 qui a unifié l'ensemble de la profession en un corps de greffiers en chef et un corps de greffiers des services judiciaires. Le greffe des TPBR et des juridictions de proximité est assuré par le greffe du tribunal d'instance et celui des TASS par des fonctionnaires des affaires sanitaires et sociales.

En savoir plus : Le statut des greffiers
  • Le statut des greffiers en chef a été modifié depuis le 1er janvier 2003 afin d'intégrer les transferts de compétences dont ils ont fait l'objet depuis 1995 et l'évolution des exigences liées à leurs fonctions (voir infra). Leur formation initiale a été allongée, il a été institué une formation continue et il leur est dorénavant imposé une exigence de mobilité au bout de 7 ans.
  • Le statut des greffiers des services judiciaires a aussi été modifié par un décret n° 2003-466 du 30 mai 2003, précisant notamment leurs fonctions et modalités de recrutement.

B. Fonctions

Leurs missions sont diversifiées, ce qui explique que des dysfonctionnements éventuels puissent être lourds de conséquences pour les justiciables.

Ils sont tout d'abord chargés de l'accueil et de l'information.
Ils assurent ensuite la tenue :
  • des répertoires et registres: répertoire civil auprès du TGI, registre du commerce et des sociétés auprès des tribunaux de commerce, répertoire général, dossiers des affaires, registre d'audience.
  • des archives de la juridiction.

Ils assistent les juges, leurs servent de « témoins » et jouent un rôle dans l'authentification de leurs actes. Ils attestent de la régularité formelle des audiences et auditions (en matière de divorce, dans le cadre des tentatives de conciliation, ils ne sont pas tenus d'être en permanence aux côtés du juge : Rev. Droit de la Fam 97 n° 106).
Ils procèdent aux notifications, délivrent les demandes de communication de pièces, des convocations.
Ils établissent les minutes des décisions, délivrent les jugements, reçoivent certaines déclarations (ex: renonciations à succession, déclarations de surenchères) ...
Ils ont un rôle financier en recevant les consignations et provisions.
Ils sont enfin chargés de la gestion du budget et de l'administration de la juridiction.

Df.Les fonctions des greffiers en chef ont été étendues par la loi du 8 fév. 1995 :
  • Ceux des TI sont chargés de délivrer des certificats de nationalité, de recevoir les déclarations de constitution de PACS (la loi du 28 mars 2011 permet désormais d'effectuer la formalité devant notaire), de vérifier les comptes de tutelle des majeurs (ils peuvent désormais se faire assister par un huissier : D. n° 2011-1470 du 8 nov. 2011). Ils recevaient auparavant les consentements à adoption (art 348-3 CCiv. modifié par L. n°2010-1609 du 22 déc. 2010).
  • Ceux des TGI reçoivent les déclarations d'autorité parentale conjointe (jusqu'en 2004, ils recevaient aussi les déclarations conjointes de modification du nom des enfants naturels. Depuis le 1er janvier 2005, cette déclaration est faite devant l'officier d'état civil) et vérifient les comptes de tutelle des mineurs (L. 12 mai 2009). Enfin, les greffiers en chef des TGI ou CA assurent, selon les cas, la vice-présidence des bureaux d'aide juridictionnelle.

Rq.Le Rapport Guinchard proposait de créer des « greffiers juridictionnels », dotés de compétences élargies. Les rapports récents sur la "Justice du XXIème siècle" reprennent en partie cette proposition de renforcement du rôle des greffiers.

§ 2. Les avocats

La profession d’avocat est toujours en mutation et son périmètre a évolué à plusieurs reprises.

Une première fusion était déjà intervenue en 1971 : fusion entre les avoués des TGI, les avocats et les agréés près des tribunaux de commerce. La loi du 31 décembre 1990 est à l'origine de la deuxième, intervenue entre avocats et conseils juridiques, dans une perspective d'unification européenne des professions juridiques et judiciaires (Voir aussi D. 27 nov. 91 modifié par D 17 oct 95 - Sur les difficultés liées à cette fusion: JCP 96 I 3931 et 3932).

La troisième fusion, entre avocats et avoués, effective depuis le 1er janvier 2012, a conféré aux premiers le monopole de la représentation devant les Cours d’appel et consacré la disparition des seconds (voir infra §3B).

La loi "Macron" précitée, du 6 août 2015, va donner lieu à de nouvelles évolutions.

Rq.Statistiques : 56176 avocats recensés au 1er janvier 2012, dont 22981 pour le barreau de Paris. 52,7% de femmes (Communiqué Min. Justice 4 déc. 2012).

En savoir plus : L'évolution de la profession d'avocat et ses relations avec les autres professions judiciaires et juridiques

En 2008, le Conseil National des Barreaux avait voté une résolution en faveur de la constitution d’une grande profession réunissant avocats, avoués, avocats aux Conseils et notaires, par voie d’unification ou de cumul d’activités (CNB, lettre du Conseil 18 avr. 2008, JCP 08 actua n° 316 et communiqué du 30/9/08 sur le périmètre d’activité, la formation, les structures d’exercice, la régulation et la gouvernance de la profession, JCP 08 actu n° 598 – Voir la réponse du Président du Conseil supérieur du notariat, JCP 08 actu n° 552). La même année, avait été suggéré un autre projet d’unification, entre les professions d’avocat et de conseil en propriété industrielle (Communiqué CNB, 17 mars 2008).

Dans ce contexte, une commission présidée par Jean-Michel Darrois avait été chargée par le Président de la République de formuler des propositions visant à la création d’une « grande profession du droit » et à une réforme des conditions d’exercice des professionnels du droit « pour favoriser la concurrence et leur compétitivité interne et internationale et améliorer la qualité des services rendus aux usagers ». La commission était aussi chargée de mener une réflexion sur le système d’aide juridictionnelle.

Dans son rapport, remis le 8 avril 2009, la commission Darrois avait écarté l’idée d’une profession unique, et notamment la fusion des avocats et notaires, mais encourageait l’interprofessionnalité et le développement de réseaux pluridisciplinaires. Elle souhaitait voir se développer des collaborations pour permettre aux avocats de pénétrer le domaine des ventes immobilières ou la matière successorale, ainsi que leur donner la possibilité d’intervenir davantage dans la rédaction des actes (M. Mekki, De l’acte sous signature juridique à l’acte contresigné par l’avocat, JCP 09 n°61). Elle proposait la création d’écoles communes de professionnels du droit après le Master 2.
Sur les implications éventuelles pour la profession d'avocat, au regard de ses règles et usages, et des principes déontologiques qui la régissent, voir : H. Ader, R. Martin, J. Villacèque, Manifeste du 20 janvier 2009, JCP 09 actu n° 57.

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 a reconnu des effets de droit au contreseing d'un acte sous seing privé par un avocat, tout en modernisant et en renforçant les structures d’exercice de l’ensemble des professions libérales réglementées, afin de faciliter leur développement économique. Ce texte a ouvert également la voie au développement de l'interprofessionnalité capitalistique entre les professions du droit, avant que celle-ci ne soit enfin consacrée par la loi 2015-990 du 6 août 2015.
La réflexion en cours sur la réforme de la Justice du XXIèeme siècle (projet J21) envisage une extension du domaine de la convention de procédure participative et la consécration de l'acte de procédure d'avocat (S. Amrani-Mekki, JCP 2015 Fasc. 41 n° 1052).

Rq.Faisant suite au rapport Prada, déposé le 31 mars 2011 (Rapport sur certains facteurs de renforcement de la compétitivité juridique de la place de Paris), un communiqué du Ministère de la Justice, du 21 juin 2011, avait annoncé un avant-projet de loi sur la création d’un statut d’avocat en entreprise (JCP 2011, Fasc. 26 n° 757 ). Les professionnels concernés étaient partagés. Le projet de loi Macron envisageait également la création d'un statut d'avocat en entreprise (F. Moréas et P. Charles, Et si la réforme des professions réglementées aidait les avocats, JCP 2014 Fasc. 38 n° 939), qui a également été abandonné lors des discussions parlementaires.
Nous développerons l'organisation de la profession d'avocat, puis le statut et les missions des avocats, étant précisé que la loi 2015-990 du 6 août 2015 modifie la territorialité de la postulation et ouvre aux autres professions juridiques et judiciaires tiers le capital social des sociétés d'exercice libéral (SEL) d'avocats.

A. Organisation de la profession

L'organisation comporte deux niveaux : d'une part des Barreaux près des TGI, d'autre part des organismes fédérateurs.

Rq.Bibliographique : JCP 2011 F. 19, n° 543 : Au commencement étaient les Ordres . - Gouvernance de la profession : réalités et enjeux.

1. Les Barreaux

Un barreau indépendant, constituant un ordre autonome, est rattaché à chaque TGI.

Incidence de la réforme de la carte judiciaire à la fin des années 2000 :
  • Un décret n° 2008-741 du 29 juillet 2008 a institué une aide à l'adaptation de l'exercice de la profession d'avocat aux conditions nouvelles résultant de la suppression de certains TGI.
  • Sur la mise en place de la nouvelle carte judiciaire et la réorganisation subséquente de la profession d'avocat : F. Creux-Thomas, « Le tribunal disparaît, l'avocat demeure », enquête, JCP 09 N° 25 p. 10.

Les barreaux sont composés des avocats inscrits au tableau. Chaque barreau a la personnalité morale, gère son patrimoine, édicte un règlement intérieur et possède des organes d'administration.

  • L'un est le Conseil de l'Ordre, élu pour 3 ans par tous les avocats, et qui s'intéresse à toutes les questions concernant l'exercice de la profession.
    Le Conseil de l'Ordre veille à la protection des droits et devoirs des avocats et vérifie leur comptabilité. Les contrats de collaboration et de travail des avocats doivent lui être communiqués (art 17 L 31 déc. 71, in fine). Il peut aussi imposer un contrat d'assurance groupe (JCP 99 II 10197).
    La loi du 11 février 2004 lui a retiré son pouvoir disciplinaire, au profit d'un conseil de discipline régional unique siégeant dans le ressort de chaque CA, exception faite du TGI de Paris, et composé de représentants désignés par les Conseils de l'Ordre du ressort (D. n° 2005-531 du 24 mai 2005 - JCP 2005 actua n° 305 et R. Martin, Libre propos, JCP 2005 actua n° 343). Cette loi a opéré par ailleurs une mise en harmonie de la procédure avec les dispositions de la Convention EDH.

  • L'autre est le Bâtonnier, élu pour 2 ans et désormais assisté d’un vice-bâtonnier (L. n° 2011-331 du 28 mars 2011 et D. n° 2009-1233 du 14 oct. 2009).
    Le Bâtonnier représente le Conseil de l'Ordre dans les actes de la vie civile, possède un rôle de conciliation des différends entre avocats, et intervient en cas de réclamations de la part de clients : contestations d'honoraires, appréciation de la validité des conventions d'honoraires (procédure jugée conforme à la Convention EDH : Civ. II, 29 mars 2012).
    Il dispose enfin d'un pouvoir juridictionnel en première instance pour les litiges nés à l'occasion des contrats de travail des avocats salariés (Villacèque, La juridiction du Bâtonnier, D 97 chr 305), de rupture conventionnelle de ces mêmes contrats (L. n° 2008-596 du 25 juin 2008) et pour les litiges nés à l'occasion d'un contrat de collaboration libérale (L. n° 2009-526 du 12 mai 2009 : obs. Bortoluzzi, JCP 09 F. 40 n° 295 § 12).
    La loi du 12 mai 2009 précise par ailleurs que tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du Bâtonnier, selon des modalités précisées par le décret n° 2009-1544 du 11 déc. 2009. Un arrêt récent (Civ I, 9 juillet 2014, Proc. 2014 F. 10 n° 269, JCP 2014 n° 837) semble toutefois considérer que ces dispositions ne sont pas exclusives de la possibilité d'un arbitrage de droit commun en cas de clause compromissoire le prévoyant.

2. Les organismes fédérateurs

Il s'agit des Centres Régionaux de Formation Professionnelle des Avocats (CRFPA) et du Conseil National des Barreaux (CNB).
  • Les CRFPA sont des établissements d'utilité publique dotés de la personnalité morale. Situés près des Cours d'appel, ils assurent la formation professionnelle initiale et permanente, la préparation au Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (CAPA), contrôlent le déroulement des stages et délivrent les certificats de spécialisation. Leurs décisions peuvent être déférées à la Cour d'appel.

    Rq.Des évolutions ont été réalisées dans l'organisation des CRFPA, dont la possibilité d'un regroupement et d'une concentration des centres par le Ministre de la Justice (Loi réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques ; Martin, JCP 03 Fasc. 18 actua 229).

  • Le Conseil National des Barreaux (modif L 30/12/95 et D 19/3/96) (CNB) est un établissement d'utilité publique composé de délégués des différents barreaux représentant la profession auprès des pouvoirs publics.
    Le CNB est chargé d'unifier, par voie de dispositions générales, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, les règles et usages de la profession. Il harmonise les programmes, coordonne et contrôle les actions de formation, dont il répartit le financement. Il détermine les conditions générales d'obtention des mentions de spécialisation.
    Df.Un décret du 15 mai 2007 prévoit la publication au Journal Officiel des décisions normatives du CNB.

En savoir plus : Règlement intérieur et pouvoir normatif du CNB : retour sur un feuilleton à rebondissements
En octroyant au CNB un pouvoir normatif, la loi du 11 février 2004 était destinée à régler des difficultés qui s'étaient manifestées avant son adoption. En effet, il avait été jugé que le CNB, dans le cadre de sa mission d'harmonisation de la profession, pouvait prendre des décisions s'imposant aux Barreaux et c'est ainsi qu'avait été adopté en 1999 un règlement intérieur harmonisé (RIH) déclaré applicable à tous les Ordres à compter du 1er janvier 2000. La Cour de Cassation avait avalisé cette initiative discutée (Civ III, 10/1/01: le CNB est chargé de prendre des décisions unifiant les dispositions essentielles des règlements intérieurs des différents ordres) mais sa compétence avait été déniée par le Tribunal des Conflits, qui avait considéré l'ordre administratif comme seul compétent pour connaître du contentieux relatif à l'exercice par le CNB de son pouvoir normatif (T. Conflits, 18/6/01, JCP 01 II 10586). Le Conseil d'Etat avait finalement tranché (CE 27/7/01, JCP 01 II 10596, Proc 01 n° 195, D 02 365), estimant que le CNB n'avait pas le pouvoir déontologique d'édicter les règles de la profession d'avocat, lesquelles ne pouvaient résulter que d'un décret en Conseil d'Etat, et qu'il ne pouvait qu'émettre des recommandations. La Cour de cassation en avait pris acte, déclarant illégales des dispositions prises par un Barreau en application du RIH (Civ I, 21/1/03, D. 03 855 note Blanchard, JCP 03 I 128 n° 11 obs. Cadiet et II 10030, note R. Martin faisant le point sur la question).

Appliquant immédiatement les dispositions issues de la loi du 11 février 2004, le CNB avait adopté les 20 mars et 24 avril 2004 une décision à caractère normatif instituant un règlement intérieur unifié (RIU) dont les dispositions avaient été notifiées aux Barreaux afin qu'ils les intègrent, conformément à la loi, dans leurs propres règlements intérieurs pour les rendre applicables (R. Martin, Le RIU est arrivé, JCP 04 act. 275 A propos de l'article 6.6 RIU sur la prestation juridique en ligne, voir H. Croze, Le CNB et l'avocat électronique, Proc 04 chr n° 11 C. Laporte, De quelques aspects procéduraux traités par le RIU, Proc 04 chr n° 12).

Mais il est apparu que la question n'était pas réglée pour autant ! En effet le Conseil d'Etat a, dans un premier temps suspendu (ord. 22/6/04, D 04 2740 note Blanchard, JCP 04 II 10137 note Bandrac), puis annulé (CE 17 nov 2004, JCP 04 II 10188 concl. Aguila ; Martin, Le RIU en question, JCP 04 Fasc 52 act. 675) l'article 16 du RIU réglementant la participation des avocats à des réseaux pluridisciplinaires, estimant que si la compétence du CNB concerne l'unification des règles et usages de la profession, elle trouve en revanche sa limite dans les droits et libertés qui appartiennent aux avocats et dans les règles essentielles de l'exercice de la profession. Il a considéré ainsi que le CNB ne pouvait fixer de prescriptions mettant en cause la liberté d'exercice de la profession ou les règles essentielles qui la régissent et qui n'auraient aucun fondement dans les règles législatives ou dans celles fixées par les décrets en Conseil d'Etat prévus par l'article 53 de la loi du 31 décembre 1971, ou ne seraient pas une conséquence nécessaire d'une règle figurant au nombre des traditions de la profession.

Une partie de la difficulté a été réglée par la publication d'un code de déontologie, par un décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, dont la légalité a été confirmée par le Conseil d'Etat (CE 15 nov. 2006, JCP 07 II 10001 note R. Martin, JCP 07 I 151 n° 3-2). A ensuite été publiée au J.O. la décision du CNB du 12 juillet 2007 portant adoption du règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN).

B. Statut des avocats

Seront étudiées les conditions requises pour accéder à la profession puis les droits et devoirs des avocats.

1. Accès à la profession

  • Il faut en principe avoir la nationalité française ou être ressortissant de l'Union européenne, avoir une bonne moralité, ne pas avoir fait l'objet de condamnation pénale, ni de décision de redressement ou de liquidation judiciaire, justifier d'une maîtrise ou d'un master en droit ou d'un diplôme équivalent. En 2008, le CNB a proposé d'envisager qu'à l'avenir l'accès se fasse à Bac + 5 (CNB, communiqué 30 sept 08).

En savoir plus : L'exercice de la profession en France par des avocats européens
Aux termes de l'art. 99 du D. 27 nov. 1991, les avocats de l'Union Européenne pouvaient accéder directement à un Barreau français, sans passer le CAPA, mais sous condition d'un examen d'aptitude spécial, qui comportait un contrôle linguistique. Leur accès à la profession résultait d'une décision motivée du CNB qui devait être rendue dans les 3 mois de la réception du dossier. Ce régime reste a priori en vigueur pour les avocats étrangers (avec une condition supplémentaire de réciprocité exigée de l'Etat dont ils sont ressortissants), ceux de l'Espace Economique Européen et pour ceux qui souhaitent être intégrés alors qu'ils ne remplissent pas la condition de délai prévue par la loi du 11 février 2004 (voir infra). La liste des éléments constitutifs du dossier a été modifiée par un arrêté du 18 sept 2009 afin d'achever la transposition de la directive 2005/36/CE, relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles et tenir compte des exigences de simplification imposées par la directive 2006/123/CE sur les services dans le marché intérieur.

Un décret n° 2009-199 du 18 fév. 2009, transposant des directives européennes, intègre les qualifications professionnelles des avocats des Etats membres de l'Espace Economique Européen et de la Suisse (il abroge notamment la directive du 21 déc. 1988 sur la reconnaissance mutuelle des diplômes) et apporte quelques modifications à la procédure (Aperçu rapide, D. Lévy, JCP 09 actu n° 129, Proc 09 n° 18).

L'exercice par les avocats de leur profession dans les différents Etats membres de l'Union a par ailleurs été facilité par une directive européenne du 16 fév. 1998 qui, n'ayant pas été transposée sous 2 ans, était devenue directement applicable en vertu de l'article 249 du Traité (Dir. n° 98/5, JCP 98 III 20061 et n° 6 actualités - Cette directive a été jugée valide par la CJCE : CJCE 7 nov. 00, JCP 01 II 10637 -Gromek-Broc, Le Barreau européen franchit les frontières - Vicissitudes de la directive d'établissement pour les avocats, D 01 chr 641 ; Pau 21/5/01, D 02 121). Ce manquement de la France avait par ailleurs justifié sa condamnation par la CJCE (CJCE 26/9/02, D. 03 725).

La loi du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques a finalement transposé cette directive (Martin, JCP 03 fasc. 18 actua n° 229, C. Nourissat, Proc. 04 chr. n° 6). Elle prévoit pour tout ressortissant de l'Union la possibilité d'exercice à titre permanent de la profession d'avocat, sous son seul titre professionnel d'origine, si ce titre figure sur une liste fixée par le décret n° 2004-1123 du 14 octobre 2004. Il est inscrit de droit (pas de test linguistique : CJCE, 19/9/06, JCP 06 II 10200, note Zarka) sur une liste spéciale du tableau du barreau de son choix, après production d'une attestation justificative délivrée par l'autorité compétente de son Etat d'origine (Civ. I, 28 juin 2012, JCP 2012 fasc. 42 n° 1121 § 2). Il fait partie du barreau concerné et participe à l'élection des membres du CNB.

L'avocat exerçant sous son titre professionnel d'origine, qui justifie d'une activité régulière et effective sur le territoire national d'une durée au moins égale à trois ans en droit français est dispensé des dispositions prises pour l'application de la directive du 21 décembre 1988 pour accéder à la profession d'avocat. Si son activité sur le territoire national est au moins égale à 3 ans mais d'une durée moindre en droit français, le Conseil de l'Ordre apprécie le caractère effectif et régulier de l'activité exercée ainsi que la capacité de l'intéressé à poursuivre celle-ci.
  • L'examen d'entrée dans les CRFPA peut être préparé dans les Instituts d'Etudes Judiciaires (IEJ - Le programme est déterminé par un arrêté du 11 sept. 2003, applicable depuis le 1er sept. 2005. Une évolution prochaine est annoncée).
    La formation théorique et pratique dispensée dans les CRFPA (formation en alternance - D. n° 2004-1386 du 21 déc. 04, Martin, JCP 05 actu 42), d'une durée d'au moins 18 mois, se termine par le passage du Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (CAPA, dont le programme est déterminé par un arrêté du 11 sept. 2003 applicable depuis le 1/9/05).
    Il existe des possibilités de dispenses d'examen (ex : pour les docteurs en droit), voire de formation et même du CAPA (ex : Maîtres de conférences docteurs en droit justifiant de 5 ans d'exercice en cette qualité : Civ I, 12 fév. 02, D 03 375 - Juristes salariés de cabinets d'avocats, d'offices d'avoués, ou d'avocats aux Conseils justifiant de 8 années d'expérience : voir CE 25/7/07 JCP 07 I 206 n° 1 – La dispense de formation et de CAPA pour les personnes ayant exercé durant 8 ans au moins des responsabilités publiques les faisant directement participer à l'élaboration de la loi, instituée par le décret n° 2012-441 du 3 avril 2012, a été abrogée par un décret du 15 avril 2013).

  • L'obtention du CAPA permet de demander une inscription immédiate au tableau d'un barreau en qualité d'avocat.
    Les nouveaux avocats n'ont plus à effectuer le stage de 2 ans qui était nécessaire auparavant.

Rq.La formation continue est désormais obligatoire pour les avocats inscrits au tableau de l'Ordre (Décret n° 2004-1386 du 21 déc. 04).

2. Droits et devoirs des avocats


Nos envisagerons successivement les obligations qui s'imposent aux avocats, puis les prérogatives dont ils bénéficient en contrepartie.

a) Les obligations des avocats

Rq.La profession dispose désormais d'un code de déontologie (D. n° 2005-790 du 12 juillet 2005).

Les avocats ont une obligation de déférence à l'égard des magistrats (Civ. I, 28/43/08, JCP 08 II 10123, JCP 08 I 184 n° 15: des propos adressés ad hominem, sans traduire une idée, une opinion ou information susceptible d'alimenter une réflexion ou un débat d'intérêt général ne relèvent pas de la protection du droit à la liberté d'expression prévue par l'art. 10 Convention EDH; Civ. I, 4 mai 2012, JCP 2012, Fasc. 42 n° 1121 § 13) et de courtoisie, confraternité et délicatesse vis-à-vis de leurs confrères... et du Bâtonnier (Rennes 23 mai 08, D. 08 2576).

Ils doivent conduire les affaires à leur terme sauf décharge donnée par le client ou à condition de prévenir celui-ci à temps (Cass. Civ. I, 30 oct. 08, D. 08 995 note Avril : obligation d'informer le client en temps utile d'un refus de poursuivre la procédure en appel).

Ils sont astreints au secret professionnel et la loi du 7 avril 1997 confère au secret un caractère absolu couvrant l'activité de conseil et de défense (JCP 97 n°18 actualités et I 4041)(sur cette question voir également (b), infra, la confidentialité constituant à la fois un devoir et un droit).

Il existe des incompatibilités professionnelles (exemples : fonctions publiques, salariat, commerce : courtage D 97 254, dentiste - Sur l'obligation d'exercer la profession dans la dignité, voir Bordeaux, 3/6/03, JCP 04 II 10027 : avocate jouant de l'accordéon sur la voie publique).

Une décision à caractère normatif (n° 2011-002), adoptée par le CNB le 18 juin 2011, a modifié l'article 1er du RIN en ajoutant un paragraphe 5 relatif au devoir de prudence de l'avocat, qui prévoit notamment que s'il a « des raisons de suspecter qu'une opération juridique aurait pour objet ou pour résultat la commission d'une infraction, l'avocat doit immédiatement s'efforcer d'en dissuader son client. A défaut d'y parvenir, il doit se retirer du dossier ». Le champ d'application général de ce devoir concerne, par exemple, la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (C. Cutajar, Le devoir de prudence des avocats et la lutte contre le blanchiment d'argent, D. 2011 1960).

L'interdiction traditionnelle du démarchage a été récemment tempérée. De même, ont été encadrées les possibilités de communication ouvertes aux avocats afin de promouvoir leurs activités, notamment par le biais des nouveaux modes numériques de communication.

En savoir plus :  
Interdiction du démarchage et communication des avocats
L'interdiction traditionnelle du démarchage avait conduit à condamner l'ouverture du site « Classaction.fr », mis en place en vue en vue d'inciter à l'exercice d'actions collectives (Civ. I, 30/9/08, JCP 09 I 120 n° 3) – V. aussi, Justine Lesueur, Enquête : www. avocat.fr - Avocat et publicité sur Internet : une relation à définir, JCP 2010 Fasc.° 7, n° 175).
La décision du CNB n° 2010-002 modifiant le RIN a toiletté les règles relatives à la publicité, y compris par internet (B. Blanchard D. 2011 552).

Puis, dans un arrêt rendu en 2013, le Conseil d'Etat a considéré que les dispositions interdisant à l'avocat toute forme de démarchage, figurant à l'alinéa 2 de l'article 15 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 étaient contraires aux dispositions des articles 4 et 24 de la directive « services » n° 2006/123/CE du 12 décembre 2006. De même, les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 15 du décret précité, interdisant aux avocats d'adresser une offre de service personnalisée à un client potentiel ont aussi été jugées contraires à la directive, de même que les dispositions des articles 2, 3 et 5 du décret n° 72-785 du 25 août 1972 relatifs au démarchage et à la publicité en matière de consultation et de rédaction d'actes, interdisant et réprimant certaines formes de publicité en vue de donner des consultations, de rédiger des actes ou de proposer son assistance en matière juridique, en ce qu'elles s'appliquaient aux avocats (CE 13 déc 2013,  D. 2014 27).

L'intérêt de cette décision a semblé atténué par l'entrée en vigueur de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 dont l'article 13 permet aux avocats de recourir à la publicité ainsi qu'à la sollicitation personnalisée. Le décret d'application (D. 28 octobre 2014) autorise donc désormais celles-ci... mais uniquement par envoi postal et courrier électronique... ce qui pourrait se discuter au regard de l'arrêt précité du Conseil d'Etat (F. G'sell, La libéralisation mesurée de la publicité et de la sollicitation personnalisée, JCP 2014 Fasc. 48 n° 1235; Publicité des avocats : le D. 28 oct. 2014 est-il compatible vec la directive Services?, Proc. 2015 Fasc. 1 alerte 1 - Voir aussi décision du CNB du 13 nov. 2014 portant réforme du RIN quant aux conditions de publicité et sollicitation personnalisée  - A. Coignac, Quand les avocats font leur publicité, JCP 2015 Fasc. 21 n° 577).

Par ailleurs, en lien avec l'évolution technologique et numérique, on assiste au développement par des tiers de sites internet d'offres de services juridiques, ce qui soulève de nouvelles questions (C. Bléry et JP Teboul, Entre nullité pour vice de forme, nullité pour irrégularité de fond et exercice illégal de la profession d'avocat : l'audacieux mais périlleux équilibre de DemanderJustice.com, JCP 2014 Fasc. 20 n° 578 - Accessibilité des services juridiques : un marché à conquérir pour les avocats, JCP 2014 Fasc. 25 n° 708 - S. Smatt et L. Blanc, Les avocats doivent-ils craindre, l'Ubérisation du droit ?,  JCP 2015 Fasc. 40 n° 1017 - S. Smatt, Les nouveaux business models du droit, JCP 2015 Fasc. 49 n° 1345).

Le non-respect de leurs obligations professionnelles et déontologiques, peut justifier des poursuites disciplinaires et pénales (procédure disciplinaire modifiée par le D. 15 mai 2007 – La procédure disciplinaire applicable aux avocats : entretien par D. Landry, JCP 2010 Fasc. 18, n° 521 - L’instruction de la procédure disciplinaire par les rapporteurs doit être impartiale : Cass. Civ. I, 2/4/09, JCP 09 II 10090).
b) Les droits des avocats

En contrepartie de leurs obligations, les avocats bénéficient de diverses prérogatives.
D'une part ils jouissent de privilèges et d'immunités. D'autre part, pour rémunérer leurs prestations, ils peuvent se prévaloir d'un droit à honoraires.

Les  privilèges et immunités des avocats
  • Immunité de parole et d’écrit en relation avec la défense (Civ. I, 5 avril 2012, JCP 2012 n° : en dehors du prétoire l'avocat n'est pas protégé par l'immunité et est tenu aux devoirs de modération et de délicatesse : sanction de propos à connotation raciale - V. aussi Lyon 18 avril 2013, JCP 2013 Fasc. 28 n° 801, note T. Fourrey et A. Guedj).
  • Inviolabilité du cabinet.
  • Confidentialité des consultations et correspondances avec les clients et entre avocats (Loi du 7/4/97, Martin JCP 97 I 4041 et 98 I 108).
En savoir plus :  
 Droit au secret professionnel et à la confidentialité
V. Nioré, le secret professionnel de l'avocat : un chef d'oeuvre en péril, JCP 2014 Fasc. 43 n° 1095

Le principe de confidentialité des correspondances joue quel qu'en soit le support et doit conduire à faire rejeter des débats judiciaires tout document y portant atteinte. Le secret l'emporte ainsi sur le droit de perquisition du fisc sauf s'il s'agit d'établir la preuve de la participation de l'avocat à la fraude présumée (Com 5/5/98, JCP 98 II 10126 ; 15 déc 99, JCP 99 I 126 n° 6 - D 02 som 855 - Une perquisition dans un cabinet ne peut avoir pour objet de rechercher des éléments d'incrimination contre l'un des clients de l'avocat : Cour EDH 24/7/08, JCP 08 I 184 n° 4). La règle est identique s'agissant de l'interception de conversations téléphoniques (Crim, 17/9/08, JCP 09 I 120 n° 7), même dans le cadre d'une commission rogatoire régulière (Crim. 18 janv. 2006, JCP 06 II 10085 note Martin).

Le secret professionnel s'applique aussi, sans exception, à toutes les correspondances " non officielles " échangées entre avocats (Civ I, 4/2/03, JCP 03 I 128 n° 11 obs. Cadiet et JCP 03 II 10035 conclusions Sainte-Rose – Y. Avril, Lettre entre avocats : la fin d'une querelle, D. 2010 p. 1502).
A l'inverse, entre avocats de l'UE, s'applique le principe de non confidentialité sauf mention contraire (sur les pouvoirs de vérification de la Commission Européenne et l'absence de confidentialité des communications entre les avocats exerçant en entreprise et cette dernière : voir TPICE, 17 sept 07 aff. T-253/03, JCP 07 actua n° 442, JCP 07 I 206 n° 5; CJUE, 14 sept. 2010, D. 2010 2149, D. 2011 552 § IIID obs. B. Blanchard, JCP 2010 F. 43 n° 1068 § 3, C. Nourrissat, Proc. 2010 Fasc. 11 n° 375).

Le client d'un avocat a toutefois le pouvoir d'ôter à la missive dont il est l'auteur son caractère confidentiel (Civ I, 4/4/06, JCP 06 II 10106, Proc 06 n° 125 - Civ. I, 30/4/09, D. 09 2710 §IV VI). L’avocat peut également envoyer à un tiers une note d’entretien, dès lors que ledit tiers a participé à la réunion concernée (Civ. I, 14 janv. 2010, JCP 2010 Fasc. 4 n° 81, D. 2010 1125, note Moret-Bailly,D. 2011 552 § IIIA obs. B. Blanchard).
Le règlement intérieur d’un barreau ne peut toutefois étendre le principe de confidentialité en dehors des hypothèses de secret professionnel visées par la loi (Civ. I, 22 sept ; 2011, JCP 2011 fasc. 46 n° 1243 obs. Y. Repiquet ; Y. Avril, Le secret professionnel des avocats, force ou alibi, D. 2011 2979). Suite à cet arrêt, le CNB a adopté les 14-15 sept. 2012 une résolution visant à renforcer la protection du secret professionnel, la confidentialité des échanges et à modifier le régime des preuves constituées par les correspondances entre avocats et clients (JCP 2012, Fasc. 39 n° 1028).V. aussi Paris, 29 sept. 2011, D Martin, Correspondances d'avocat : la cour d'appel de Paris en état de récidive, D. 2012 204).
Tx.Jurisprudence
La Cour EDH juge contraire à l'article 10 de la Convention (droit à la liberté d'expression) la condamnation pour violation du secret professionnel d'une avocate s'étant exprimée dans la presse à propos d'un rapport d'expertise couvert par le secret de l'instruction (Cour EDH 15 déc. 2011, D. 2012 667 obs. S. Lavric ; ibid. note Lyn François).

Ces dernières années, la profession a manifesté son inquiétude à plusieurs égards.
Tout d’abord, face à l'art. L 434-7-2 C. Pén., issu de la loi sur la criminalité organisée, qui réprime la révélation d’informations de nature à entraver le déroulement des investigations ou la manifestation de la vérité.
Ensuite, à l’occasion de la transposition de la directive européenne anti-blanchiment du 4 décembre 2001 (directive 2001/97/CE, art 2) qui soumet les avocats à une déclaration de soupçon, sauf en matière d’activité juridictionnelle et de consultation (art. L 562-1s. C. monét. Fin.)(JCP 04 actua. 230 : Aperçu rapide n° 2A, Croze, Incidences procédurales de la loi du 11 février 2004, Proc. 2004 chr. n° 5 - V. aussi décret d’application n° 2006-736 du 26 juin 2006). Les avocats avaient déféré au Conseil d’Etat le décret du 26 juin 2006 relatif à la déclaration de soupçons, qui ne conservait de l’exclusion légale que les activités juridictionnelles (omission de la consultation), en considérant qu’il portait notamment atteinte à l’indépendance de la profession. Dans un arrêt du 10 avril 2008, le Conseil d’Etat a jugé que la directive du 4 déc. 2001 et la loi de transposition du 11 février 2004 étaient conformes à la Convention EDH, et que les avocats devaient bien contribuer au dispositif préventif de lutte contre le blanchiment. En revanche, il a estimé que les dispositions réglementaires adoptées contrevenaient à cette loi et devaient être annulées (relations individuelles directes avec la cellule TRACFIN et non-exclusion des consultations juridiques : CE 10/4/08, D. 08 2322 note Cutajar, JCP 08 II 10125 note Tinière, JCP 08 I 184 n° 3).

Tx.Jurisprudence
La CJCE a jugé que les obligations d'information et de coopération pesant sur les avocats lorsqu'ils participent à certaines transactions financières ou immobilières n'ayant pas de lien avec une procédure judiciaire ne violent pas le droit à un procès équitable garanti par l'art. 6 de la Convention EDH (CJCE, 26/06/07, JCP 07 I 205 n° 6 et II 10137 note Cachard).


Le régime de la déclaration de soupçons a été durci davantage encore par la 3ème directive anti-blanchiment, (Dir. n° 2005-60 du 26 octobre 2005  – O. Cachard, Le secret de l’avocat en Europe, JCP 06 actu n° 465), transposée par une ordonnance n° 2009-104, du 30 janvier 2009 (CREA/CNB et Jamin, JCP 09 I 120 n° 4) et trois décrets d’application, mais avec dispense des obligations de vigilance pour les informations reçues par les avocats dans le cadre de leur activité juridictionnelle. Ceci ne semblait pas conforme à la directive mais le Conseil d'État a néanmoins rejeté le recours formé contre les décrets en cause (CE, 14 oct. 2011, n° 332126, Ordre des avocats au barreau de Paris : JCP G 2011, act. 1209, obs. Ch. Cutajar, JCP 2012). La cour EDH a validé la transposition intéressant les avocats, au regard du respect de leur secret professionnel, dès lors que les obligations mises à leur charge ne portent pas sur leur « mission de défense » et que leurs relations avec la cellule TRACFIN imposent l'intermédiation de leur bâtonnier (Cour EDH, Michaud/France, 6 déc. 2012, D. 2013 Fasc. 4 p. 284 note F. Deferrard, JCP  2013 n° 187, note H. Robert, Proc 2013 Fasc. 2 n° 43 note N. Fricero).
Rq.Bibliographie : C. Cutajar, JCP 09 actu n° 70 et Déclaration de soupçon du blanchiment de la fraude fiscale, A propos du décret du 16 juillet 2009, JCP 09 n° 36, 189 - C. Cutajar et M. Beaussier, Les avocats et la lutte contre le blanchiment, JCP 09 Fasc. 48 n° 474 – H. Robert, Professions juridiques et prévention du blanchiment Après la transposition de la directive (CE) 2005/60 du 26 octobre 2005, JCP 2010 Fasc. 7 n° 202 - F. Sicard et A. de la Ferté-Sénectère, De l'indépendance de l'avocat en droit constitutionnel français, JCP 2015 n° 1082
Le droit à honoraires des avocats

Pour rémunérer leurs prestations, les avocats bénéficient d'un droit à honoraires.
Les honoraires de consultation, d'assistance, de conseil, de rédaction d'actes juridiques sous seing privé et de plaidoirie sont fixés en accord avec le client.
Depuis la promulgation de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, il en est désormais de même des honoraires de postulation (représentation), qui jusqu'à présent étaient réglementés. Une tarification subsistera néanmoins en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires.

Rq.La loi Macron a voulu amorcer une déreglementation des tarifs des professions juridiques et judiciaires.
A cet égard, il convient de rappeler qu'en 2006, le Conseil des Barreaux de l'Union Européenne avait manifesté son inquiétude face au projet de directive sur les services dite " Bolkestein ". Etait en cause la réflexion lancée par la Commission européenne sur la déréglementation des professions libérales, s'agissant des dispositions susceptibles de constituer des atteintes injustifiées à la libre concurrence. La directive « services », publiée en décembre 2006 (PE et Cons. UE dir. N° 2006/123/CE, 18 déc. 2006 : JOUE n° L 376 27 déc. 2006), n'a pas affecté les professions déjà réglementées par d'autres dispositions de droit communautaire, comme les avocats (PE, communiqué 15 nov 2006, JCP 06 actu n° 541). Les notaires ont par ailleurs été exclus de son champ d'application.

Sauf quelques exceptions qu'elle précise, la loi impose désormais aux avocats de conclure par écrit avec tous leurs clients des conventions d'honoraires, précisant notamment, le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés. Ils n'en sont dispensés qu'en cas d'urgence ou de force majeure ou lorsqu'ils interviennent au titre de l'aide juridictionnelle totale ou de la troisième partie de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique (interventions dans les procédures non juridicitionnelles).

Rq.A l'origine, les conventions d'honoraires n'étaient pas obligatoires.
Le CNB avait adopté en juin 2008 une délibération sur la prévisibilité des honoraires dans laquelle il recommandait d'y recourir et demandait que soit reconnue aux Barreaux la possibilité de publier des barèmes indicatifs, comme préconisé par un rapport de l'OCDE (JCP 08 actu n° 454).
Les conventions d'honoraires ont ensuite été imposées dans les procédures de divorce, à compter du 1er janvier 2013, en application de la loi du 13 déc. 2011. Des barèmes indicatifs des honoraires pratiqués pour ces procédures, établis à partir des usages observés, étaient publiés par arrêté du Garde des sceaux, après avis du Conseil national des barreaux.
Des conventions d'honoraires avaient enfin été rendues obligatoires lorsque l'intervention de l'avovat était consécutive à une sollicitation personnalisée (L. 17 mars 2014 art 13). 

En revanche, il a été jugé que la réglementation des pratiques anticoncurrentielles ne permet pas aux Ordres d'avocats de diffuser des barèmes indicatifs d'honoraires (Civ I, 13 fév. 01, JCP 01 I 348 n°10 – Sur la question de savoir si la tarification ne pourrait émaner de l'Etat, à propos des arrêts « Cipolla » et « Macrino » rendus par la CJCE le 5 déc. 2006, voir R. Martin, L'exemple italien, JCP 07 actu 64 et D. Lévy, JCP 07 I 151 n° 3-4). Par ailleurs, la Cour EDH a parfois été amenée à contrôler le taux horaire appliqué, sur le fondement de l'art. 41 de la convention EDH (Cour EDH, 5 juillet 2012, JCP 2012, Fasc. 42 n° 1121 § 7).

la Cour de cassation a décidé récemment que l'action en recouvrement des honoraires d'avocat contre une personne physique ayant eu recours à ses services à des fins n'entrant pas dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle artisanale ou libérale, est soumise à la prescription biennale de l'art L 137-2 CConso. A défaut la prescription est quinquennale art 2224 CCiv. (Cass. 2e civ., 26 mars 2015 (2 arrêts), JCP 2015 Fasc. 23 n° 649 note C. Caseau-Roche, D. 2015 1791 n° 10).

Les honoraires doivent tenir compte, selon les usages, de la situation de fortune du client, de la difficulté de l'affaire, des frais exposés par l'avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci.

La loi reprend l'interdiction traditionnelle du « pacte de quota litis » en prévoyant que toute fixation d'honoraires qui ne le serait qu'en fonction du résultat judiciaire est interdite.
Si des honoraires dépendant exclusivement du résultat du procès sont ainsi proscrits, la loi autorise toutefois les convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées, prévoient la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu.

En savoir plus : Les honoraires complémentaires de résultat
Depuis 1992, en autorisant l'honoraire complémentaire de résultat, l'alinéa 3 de l'art 10 de la loi du 31 déc. 1971 avait innové par rapport à l'interdiction antérieure totale du « pacte de quota litis ». La jurisprudence avait néanmoins considéré que l'honoraire complémentaire de résulat n'était permis que s'il était stipulé dans une convention préalable et expresse (Civ I, 10/7/95 JCP 95 II 22527 note Martin, D 96 som com 313 - Civ I, 3/3/98, JCP 98 II 10116 et I 159 n° 25s - Cass avis 27/9/99, JCP 99 II 10219).
Il a aussi été jugé que le texte s'applique à tous les types d'activités des avocats (Civ I, 7 déc 99, JCP 2000 II 10246 - Civ. II, 22 mai 2014, JCP 2014 Fasc. 23 n° 644 : impossibilité pour un avocat mandataire d'une transaction immobilière de fixer ses honoraires en fonction du seul résultat de la vente du bien), alors qu'il est parfois difficile de rapporter la preuve de cette convention (JCP 99 I 173 n° 11).

La Cour de cassation avait suscité un certain émoi au sein de la profession en considérant que le juge avait dans tous les cas - en matière d'honoraire convenu et honoraire de résultat-, la possibilité de modifier les conventions d'honoraires au regard du service rendu (Civ I, 3/3/98, JCP 98 II 10115 et I 159 n° 29s obs. crit : 7/7/98, JCP 99 I 126 n° 9 - Civ II, 13 mars 03, JCP 03 I 140 n° 8). Cette jurisprudence a ensuite été limitée :
  • Tout d'abord par des décisions considérant qu'il n'est pas obligatoire que les modalités mêmes de l'honoraire complémentaire soient déterminées dans la convention (Civ I, 6/6/00, JCP 00 II 10416; 27 fév. 01, JCP 01 I 348 n°10 - D 02 som 855 - Un arrêt postérieur avait conduit toutefois à s'interroger sur la pérennité de cette solution : Civ. I, 27/5/03, JCP 03 II 10125) ou que la convention revête la forme d'un écrit (Civ. II, 9/7/09, JCP 09 F 40 n° 295 §9).
  • Puis par d'autres, estimant qu'il n'appartient pas au juge de réduire l'honoraire de résultat dès lors que son principe et son montant ont été acceptés (paiement) par le client après service rendu, que celui-ci ait été ou non précédé d'une convention (Civ I, 18 oct. 00, JCP 01 I 348 n° 10, D 02 som 855 ; Civ I, 27/5/03, JCP 03 II 10125 ; Civ II, 5 juin 03 et Civ II 18/9/03, JCP 04 I 117 n° 10; Civ. II, 6 mars 2014, JCP 2014 Fasc. 19 n° 556 note B. Travier et R. Guichard ; contra Civ. II, 19/2/09, JCP 09 Fasc 40 n° 295 § 6 considérant que l'existence d'une convention d'honoraires n'interdit pas au juge de réduire le montant des honoraires lorsque ceux-ci apparaissent exagérés au regard du service rendu).
L'honoraire de résultat n'est néanmoins dû par le client que lorsqu'il a été mis fin à l'instance par un acte ou une décision juridictionnelle irrévocable (Civ. II 10/3/04, JCP 04 II 10114 - Civ. II, 10/7/08, 9/4/09, 5/2/09, D. 09 2707 §IV A - L'honoraire de résultat nécessite un encaissement effectif et définitif par le client donc dénué de précarité : Civ. II, 15 /1/09, D. 09 2708 §IV B ; Civ. II, 19 nov. 2009, D. 2011 552 § IV F obs. B. Blanchard - Exclusion de l'allocation d'une provision : Civ. II, 3/4/08, JCP 08 II 184 n° 12).

Par ailleurs, à l’occasion d’une contestation d’honoraires, le juge ne peut connaître, même à titre incident, de la responsabilité de l’avocat à l’égard de son client résultant d’un manquement à son devoir d’information et de conseil (Civ. 2, 26 mai 2011, D. 2011 2057 note O. Luce-Bouvier).
En savoir plus : Bibliographie
A. Lempereur et M. Scodellaro, Conflits d’intérêts économiques entre avocats et clients : la question des honoraires, D. 03 chr 1380 - D. Landry , Entretien : La contestation des honoraires de l'avocat, JCP 2010 Fasc. 5 n° 139.

C. Missions des avocats


Nous allons étudier les fonctions des avocats (1), étant précisé qu'une spécialisation professionnelle est possible. Nous présenterons ensuite les diverses modalités d'exercice de la profession (2).

Rq.La spécialisation : il existait, depuis un arrêté du 8 juin 1993, 15 mentions de spécialités, la liste étant limitative (Civ I, 10/6/97, D 98 244). Le régime de spécialisation a évolué en 2011 et les certificats de spécialisation sont désormais délivrés après un entretien de validation des compétences professionnelles avec un jury (L. n° 2011-331 du 28 mars 2011 et D. n° 2011-1985 du 28 déc. 2011). Pour y prétendre, il faut justifier de 4 ans d’activités dans le domaine concerné.
Par ailleurs, la loi votée par le Parlement en décembre 2010, supprimant la profession d’avoué près les Cours d’appel, avait prévu la création d’une spécialisation en procédure d’appel dont les anciens avoués devenus avocats ont bénéficié de plein droit à compter du 1er janvier 2012.
Enfin, le CNB a adopté en mai 2011 une liste de 26 mentions de spécialisation, reprises par un arrêté du 28 décembre 2011.
E. Bonnet, Réforme des spécialisations des avocats : entre savoir-faire et faire-savoir, JCP 2011 Fasc. 41 n° 1067.

1. Fonctions des avocats


Les réformes récentes sont allées dans le sens de l'ouverture et de l'élargissement de la profession d’avocat pour tenir compte de la concurrence à laquelle les juristes français sont confrontés au sein de l'Union européenne et de la nécessité corrélative de restructurer et simplifier les professions judiciaires.
C'est ainsi que la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 a :
  • introduit la notion d'acte contresigné par avocat. Cet acte possède, à l'égard de ses signataires, ainsi que de leurs héritiers ou ayants cause, force probante quant à l'écriture et à la signature des parties, non quant à son contenu. Dans un avis du 27 mai 2010, l’Autorité de la concurrence avait considéré que cette création n'était pas susceptible de porter atteinte au droit de la concurrence. Un dispositif national de conservation a été mis en place en 2014 (https://www.avosactes.fr).

    Rq.F. Rome, L'acte sous seing privé nouveau est arrivé : so what ?, D. 2011 937 ; C. Jamin, L'acte d'avocat, D. 2011 p. 960 ; H. Letellier, L'acte d'avocat : c'est parti !, D. 2011 p. 1208 ; Bénichou, L’acte contresigné par l'avocat, Entretien JCP 2011 F. 15 n° 437 ; C. BLÉRY , L'avocat nouveau est arrivé, Procédures n° 5, Mai 2011, alerte 23 ; M. Bacache, Acte d’avocat : Acte sous seing privé contresigné par l’avocat – Acte authentique, RT 2011 403.
  • modernisé les structures d'exercice des avocats,
  • donné aux avocats la possibilité d'être agents sportifs.

Les avocats exercent traditionnellement trois missions, dont les périmètres et contours sont en pleine évolution :
  • Une mission de conseil (JCP 97 II 22948) : au conseil se rattache la rédaction d'actes, qui englobe l'activité des ex-conseils juridiques. Par ailleurs, la possibilité d’être fiduciaires, a été conférée aux avocats par la loi LME du 4/9/08, et précisée par une ordonnance du 30/1/09 (JCP 09 actu 86, JCP 09 I 120 n° 5, H. Croze, Une transformation importante du métier d’avocat : l’avocat fiduciaire, Proc. juillet 2009 – V. aussi D. 2009-1627 du 23 déc. 09, JCP 2010 Fasc. 1 n° 7 et Aperçu rapide par C. Sand, Fasc. 4 n° 76).

    Rq.La fiducie est un contrat permettant de transférer à une personne (fiduciaire) des biens ou des droits pour qu’il en assure la gestion ou pour garantir une dette. Les avocats peuvent constituer des fiducies à titre de garantie ou à des fins de gestion, non de libéralité. En cas de fiducie, est prévue une adaptation des règles relatives notamment au secret professionnel, l’avocat devant assumer des obligations déclaratives et des contrôles sur pièces et place afin de prévenir tout risque d’évasion fiscale et de blanchiment (exception : correspondances non officielles adressées par un avocat ignorant la qualité de fiduciaire).

    La loi du 5 mars 2007 a aussi ouvert des perspectives aux avocats en matière d'incapacités.

    Rq.N. Peterka, l'avocat tuteur, Droit et patrimoine 2009 p. 28S. ; T. Fossier, JCP 07 I 118.

    Ensuite, la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 a introduit dans le code civil la convention de procédure participative, exclusivement confiée aux avocats, et destinée à favoriser le règlement amiable des litiges relatifs aux droits dont les personnes ont la libre disposition, sous réserve des dispositions particulières en matière de divorce et séparation de corps (article 2067 CCiv.) et à l’exclusion des différends relatifs au contrat de travail individuel. Ces dispositions ont été complétées, au plan réglementaire, par le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012, qui a aussi créé dans le Code de procédure civile le nouveau Livre 5 sur « La résolution amiable des différends » (cf. leçon 1).

    Rq.H. Poivey-Leclercq, La Convention de procédure participative « Un pacte de non agression à durée déterminée », JCP 2011, Fasc. 4 n° 70 - E. BONNET, La convention de procédure participative, Procédures n° 3, Mars 2011, alerte 11 - S. Amarani Mekki, La convention de procédure participative, D 2011 3007 - F. Rongeat-Oudin, Les avocats à la conquête du règlement amiable des différends, JCP 2011 Fasc. 41 n° 1097 (l’auteur évoque aussi l’implication des avocatsdans la pratique du droit collaboratif).

    Enfin, comme évoqué auparavant, la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 créée l'acte contresigné par avocat et leur donne la possibilité d’être mandataires sportifs.
    N.B. : Voir aussi : JCP 2012 n°429 : M. Mas, I. Lacombe-Brisou et N. Abran, L'aube d'une mutation culturelle : les avocats s'ouvrent à la transaction immobilière).



  • Une mission de représentation judiciaire (ou mission de postulation) : il s'agit de représenter les plaideurs et d'effectuer les actes de la procédure.La postulation est obligatoire devant le TGI, où elle est soumise au principe de territorialité. Jusqu'à présent, seuls les avocats inscrits au Barreau rattaché au TGI concerné pouvaient l'assumer, mais les choses vont évoluer sur ce point en 2016 (voir remarque ci-dessous). La postulation devant le TGI est un monopole des avocats soumis en outre au principe d'unicité : un seul représentant est autorisé (Civ II, 10 nov 98 Proc 99 n° 5 - La règle vaut pour les avocats salariés : Proc 02 n° 2 - Meunier, Postulation et bureaux secondaires, JCP 98 fasc. 10 actualité).
    Depuis le 1er janvier 2012, et la fusion des professions d’avoué et d’avocat (voir infra §3B), les avocats assument également la postulation devant la Cour d’appel dont dépend le Barreau auquel ils sont rattachés.

    Rq.Actualité : La loi Macron du 6 août 2015 prévoit qu'à partir du 1er août 2016 les avocats pourront postuler devant tous les TGI du ressort de la Cour d'appel dans lequel ils ont établi leur résidence professinnelle. Ils ne pourront toutefois postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie cette résidence professionnelle en matière de saisies immobilières, de partage et de licitation, ni au titre de l'aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ils ne seraient pas chargés également d'assurer la plaidoirie.

    En savoir plus : Avocats européens
    En matière de représentation, les avocats de l'Union européenne exerçant sous leur titre d'origine doivent élire domicile chez un autre avocat, selon la procédure dite de « l'avocat de concert », issue de la directive du 22/3/77.
    L'obligation s'impose lorsqu'ils agissent au titre de la libre prestation de services (art 49 du traité CEE), mais aussi quand ils exercent à titre permanent, en étant inscrits sur une liste spéciale du Tableau en application de la loi du 11 février 2004. La règle a en effet été maintenue par le décret du 14 octobre 2004, ce qui paraît relativement discutable.
  • Une mission d'assistance : la mission d'assistance consiste à aider le client durant la procédure et à assurer la plaidoirie. Les avocats bénéficient en la matière d'un monopole devant le TGI et la Cour d'appel sans limitation territoriale, ni obligation de respecter un principe d'unicité comme en matière de postulation : un plaideur peut donc être assisté par plusieurs avocats.
En savoir plus : Missions des avocats et responsabilités corrélatives

1) Mission de conseil
  • Sur la responsabilité de l'avocat unique rédacteur d'un acte juridique : Civ. I, 27/11/08, D. 09 706 note C. Jamin.
  • L'avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d'une obligation particulière d'information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s'informer de l'ensemble des conditions de l'opération pour laquelle son concours est demandé, et il lui incombe de prouver qu'il a exécuté cette obligation (Com., 13 oct. 09, D. 09 2842, note Y. Avril). Un nouvel arrêt, rendu dans la même affaire, revient sur la décision et tempère au regard de l'espèce la portée du devoir de conseil de l'avocat (Civ. I, 31 oct. 2012, D. 2012 2737, obs. Y. Avril).
  • Le rédacteur d'acte, tenu de veiller à assurer l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment fiscales, des engagements souscrits de part et d'autre, peu important que son concours ait été sollicité par l'une d'elles, doit rapporter la preuve qu'il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leurs compétences personnelles » (Cass. civ. I, 25 fév. 2010, JCP 2010 fasc. 11 n° 282).
  • L'avocat n'est pas tenu de prendre l'initiative de s'assurer de la viabilité économique et financière de l'opération instrumentée, si les éléments dont il dispose ne sont pas de nature à éveiller ses soupçons quant à l'insuffisance des sûretés prévues au regard des risques encourus ( Civ. I, 22 sept. 2011, D. 2011 2644, note B. Bondero, L'avocat n'est pas ducroire, D. 2011 2644).

2) Défense en Justice
Il incombe à l'avocat :
  • de rapporter la preuve qu'il a bien exécuté son obligation d'information et de conseil (Civ. I, 28/3/08, JCP 08 I 184 n° 18).
  • d'attirer l'attention de ses clients sur l'opportunité d'exercer un pourvoi en cassation eu égard aux derniers développements de la jurisprudence (Civ. I, 5/3/09, Proc. 09 n° 132, note Perrot). Par ailleurs, en matière de recours, la perte de chance subie par le justiciable qui a été privé de la possibilité de former un pourvoi en cassation par la faute d'un auxiliaire de justice (avoué en l'occurrence) se mesure à la seule probabilité de succès de cette voie de recours (Cass. Civ. I, 6 oct. 2011, JCP 2011 F. 42 n° 1114, F. 50 n° 1380 obs. N. Gerbay).
  • de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise, dont la transposition ou l'extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer car il est tenu d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense de intérêts de son client et est investi d'un devoir de compétence (Civ. 14 mai 09, JCP 09, n° 28, 94 p. 15, note Hadi Slim ; obs. Pillet Fasc 40 n° 295 § 6, Proc. 09 n° 263 obs. R. Perrot, D. 2010 183, note K. De la Asuncion Planes).
  • d'être vigilant dans le choix du fondement juridique de l'action, l'erreur éventuelle ne pouvant plus être réparée à l'occasion d'une autre instance, du fait du principe de concentration des moyens (Civ. I, 16 sept. 2010, JCP 2011 Fasc. 4 n° 80 note S. Hocquet-Berg).
L'appréciation du préjudice subi est réalisée en termes de perte de chance. S'agissant d'un recours, doivent être appréciées les chances de succès dudit recours (Civ. I, 6 oct 2011, D. 2011 2599 ; 16 janv. 2013, D. 2014 169).

Les obligations de l'avocat comportent néanmoins des limites :
  • il n'est pas tenu de délivrer une information qui aurait eu pour seule justification de permettre au client d'engager un recours abusif (Civ I, 23/11/04, Proc 05 n° 58, JCP 05 II 10058, note Lamarche) ;
  • il n'engage pas sa responsabilité professionnelle en omettant de soulever un moyen de défense inopérant (Civ. I, 31/1/08 : JCP 08 II 10074, note Slim, D. 08 488, D. 08 1448 note A. Aynes, Proc. 08 n° 144) ;
  • il ne peut lui être imputé à faute de n'avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif (Civ. 14 mai 09, précité).
  • les éventuels manquements de l'avocat à ses obligations professionnelles ne s'apprécient qu'au regard du droit positif existant à l'époque de son intervention, sans que l'on puisse lui imputer à faute de n'avoir pas prévu une évolution postérieure du droit consécutive à un revirement de jurisprudence : Civ. I, 15. Déc. 2011, JCP 2012 n° 169 note H. Slim, RTDciv. 2012 318, note P. Jourdain.
Les missions des avocats

Représentation (postulation)

Assistance

Conseil

Contenu : représentation des plaideurs et réalisation des actes de procédure.

Régime :
Devant le TGI :
  • Représentation obligatoire : monopole des avocats.
  • Principe d'unicité : un seul représentant;
  • Principe de territorialité : avocat du Barreau rattaché au TGI concerné.
Devant la Cour d'appel :
  • Procédure avec représentation obligatoire : depuis le 1er janvier 2012, monopole des avocats.
  • Principe d'unicité : un seul représentant.
  • Principe de territorialité : avocats rattachés aux Barreaux situés sur le ressort de la CA.
Contenu : aide et conseil du client durant la procédure, plaidoirie.Régime :
  • Monopole des avocats devant le TGI et la Cour d'appel.
  • Pas de limitation territoriale.
  • Pas de principe d'unicité.
Contenu : rédaction d'actes, consultations.Rattachement possible de nouvelles missions au conseil, voire à l'assistance : acte sous seing privé contresigné par avocat, possibilité d'être fiduciaire ou agent sportif, d'intervenir en matière d'incapacités, convention de procédure participative.

2. Modalités d'exercice de la profession d'avocat


Rq.J Caussain, Le palmarès des structures d’exercice de la profession d’avocat, JCP 2010 F. 22 n° 611.

Autrefois, la forme d'exercice la plus traditionnelle était l'exercice libéral à titre individuel. Mais la profession a peu à peu vu ses structures se moderniser, s'agissant notamment des formes d'exercice en groupe. Les conditions d'exercice en groupe sont elles-mêmes encore appelées à évoluer, dans le sens de l'ouverture à l'interprofessionnalité (y compris dans un cadre européen), en lien avec l'entrée en vigueur de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

a) Les diverses formes d'exercice de la profession d'avocat
L'article 7 alinéa 1 de la loi du 31 décembre 1971 dispose que "l'avocat peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit au sein d'une association dont la responsabilité des membres peut être, dans des conditions définies par décret, limitée aux membres de l'association ayant accompli l'acte professionnel en cause, soit au sein d'entités dotées de la personnalité morale, à l'exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant, soit en qualité de salarié ou de collaborateur libéral d'un avocat ou d'une association ou société d'avocats".

  • L'exercice libéral à titre individuel concerne encore de nombreux avocats (36,4% en 2012).
  • Il existe ensuite plusieurs formes d'exercice en groupe :
    • L'association (modifiée par le D. du 15 mai 2007 - Caussain, La nouvelle donne des associations d'avocats, JCP 07 I 177))(12,6% des groupements en 2012) :
      Elle consiste en une mise en commun de moyens.
      L'association peut comprendre des avocats personnes physiques et des personnes morales exerçant la profession d'avocat. Chaque membre de l'association est tenu des actes accomplis par l'un d'entre eux, au nom de l'association, à proportion de ses droits dans celle-ci. Chacun répond en outre sur l'ensemble de son patrimoine des actes qu'il accomplit à l'égard de ses clients. Le décret de 2007 prévoit aussi la possibilité de constituer des associations d'avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI), permettant de cantonner la responsabilité professionnelle à l'auteur de l'acte fautif tout en continuant à bénéficier du régime fiscal des sociétés de personnes. L’AARPI connaît un relatif essor auprès des jeunes avocats.

    • La société civile professionnelle (SCP - 34% des groupements en 2012) :
      Les fonctions sont exercées au nom de la société.
      Chaque avocat répond indéfiniment et solidairement des dette sociales et doit consacrer toute son activité à la société. Chacun répond par ailleurs personnellement de ses actes professionnels (Civ. I, 28/3/08, JCP 08 I 184 n° 19) et la SCP est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ces actes. Dès lors, une action en responsabilité peut indifféremment être dirigée contre la société ou l'associé concerné, ou contre les deux (Civ. I, 30 sept. 2010, JCP 2010 F. 41 n° 992, Proc 2010 n° 396).

    • Les sociétés d'exercice libéral (SEL - 46,2% des groupements en 2012) :
      Elles sont calquées sur le modèle des sociétés commerciales :
      • SELAFA : SEL à forme anonyme ;
      • SELAS : SEL par actions simplifiée, créée par la loi NRE du 16 mai 2001 ;
      • SELARL : SEL à responsabilité limitée, qui a supplanté la SCP en nombre ;
      • SELURL : EURL légalisée par la loi du 23/6/99 (JCP 99 I 173 n° 6) ;
      • SELCA : SEL en commandite par actions.
      Chaque avocat est responsable de ses actes mais la société répond solidairement de ceux faits en son nom.
    • Les sociétés en participation d'exercice libéral :
      Dans ces sociétés, les associés sont responsables solidairement et indéfiniment à l'égard des tiers des engagements de chacun.
    En savoir plus : Exercice en groupe des avocats européens
    Pour les avocats de l'Union européenne, la directive du 16 février 1998 permet un exercice en groupe selon les modalités d'exercice autorisées dans le pays d'origine, et cela, sans autre condition que la vérification de :
    • leur régularité l'égard de la législation du pays d'origine ;
    • la compatibilité avec l'ordre public du pays d'accueil.
    Le droit européen permet ainsi l'ouverture de succursales et exclut donc toute protection corporative nationale!
    L'avocat exerçant sous son titre d'origine peut, après information du Conseil de l'Ordre, exercer au sein ou au nom d'un groupement d'exercice comportant des capitaux extérieurs, régi par le droit de l'Etat membre où le titre a été acquis, sous certaines conditions liées à la composition du capital social et à la détention du pouvoir de direction (art. 87 L 31/12/71 modifié par L. 2015-990 du 6 août 2015).
    Bientôt il pourra aussi, dans des conditions fixées par décret en CE, exercer en France au nom ou au sein d'une société régie par le droit de l'Etat membre où il a acquis son titre et ayant pour objet l'exercice en commun de plusieurs des professions judiciaires ou juridiques.
  • Enfin, deux statuts spécifiques, de collaborateur et de salarié, permettent à certains avocats de se mettre au service d'autres membres de la profession :
    • L'avocat collaborateur (28,8% en 2012).
      Il consacre une partie de son activité au cabinet d'un autre avocat moyennant une rémunération précisée dans le contrat.
      L'avocat est civilement responsable des actes que le collaborateur accomplit pour son compte, mais cette responsabilité n'est toutefois pas exclusive de celle encourue par le collaborateur (solution rendue dans le cadre du statut d’un partnership de droit américain en France : Civ. I, 17 mars 2011 D. 2011 p. 1463 note B. Dondero). Le collaborateur est maître de son argumentation et peut se constituer une clientèle personnelle. La qualité de collaborateur ne peut être indiquée sur le tableau de l'Ordre.

      Rq.Barthelémy, Idrac, Vieille, Magnier, Réflexions et propositions à propos d'un statut de l'avocat collaborateur, JCP 08 I 182

    • L'avocat salarié (5,4% en 2012), qui trouve son origine chez les ex-conseils juridiques (Martin, de collaboration en salariat, JCP 98 I 178).
      L'avocat concerné consacre toute son activité au cabinet de son employeur et ne peut se constituer de clientèle personnelle, d'où la requalification d'un contrat de collaboration si la totalité de l'activité apparaît concernée (Mixte 12 fév. 99, JCP 99 I 126 n°5) ou s'il apparaît, de fait, impossible de se constituer une clientèle personnelle (Civ. I, 14 mai 09, JCP 09 actu n° 292 et note Puigelier, Vers la disparition de collaboration libérale ?, JCP 09 Fasc. 25 p. 14). Le contrat ne doit pas comporter de clauses attentatoires à son indépendance (Taquet, La clause de conscience, JCP 94 I 3797), ni à sa liberté d'établissement ultérieure (Civ I, 14 oct. 97 JCP 98 II 10011 Martin; 17 nov. 98 JCP 99 II 10006). Cette qualité ne peut être indiquée sur le tableau de l'Ordre.


Les formes d'exercice de la profession d'avocat

Exercice libéral à titre individuelExercice en groupeStatuts spécifiques
 
  • Association : consiste en une mise en commun de moyens. Chaque avocat associé reste responsable à l'égard de ses clients, et possède dans l'association des droits personnels incessibles.
  • Société civile professionnelle (SCP) : les fonctions sont exercées au nom de la société, chaque avocat répond indéfiniment et solidairement des dettes sociales et doit consacrer toute son activité à la société. Chacun répond par ailleurs personnellement de ses actes professionnels.
  • Sociétés d'exercice libéral (SEL) : SELAFA ( SEL à forme anonyme), SELAS (SEL par actions simplifiées), SELARL (SEL à responsabilité limitée), SELURL (EURL), SELCA (SEL en commandite par actions).
  • Société en participation d'exercice libéral : les associés sont responsables solidairement et indéfiniment à l'égard des tiers des engagements de chacun.
  • Avocat collaborateur : peut se constituer une clientèle personnelle.
  • Avocat salarié : ne peut se constituer une clientèle personnelle.

b) L'ouverture progressive à l'interprofessionnalité

Au début des années 2000, la Cour de cassation avait déclaré illégales les dispositions prises par un Barreau en application du RIH relatives à la participation à des réseaux multidisciplinaires réunissant plusieurs professions (Civ I, 21/1/03, JCP 03 II 10030, note R. Martin, D. 03 855 note Blanchard). Puis, en juin 2003, le CNB avait adopté une nouvelle définition des réseaux pluridisciplinaires qui semblait avoir vocation à prendre valeur juridique après la reconnaissance à celui-ci d'un pouvoir normatif par la loi réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques. Cette disposition figurait dans l'art 16 du RIU adopté par le CNB. Mais cet article avait été suspendu, puis annulé, par le Conseil d'Etat dans un arrêt qui fixant de manière restrictive le pouvoir normatif du CNB (CE ord 22/6/04, D 04 2740 - CE, 17 nov 2004, JCP 04 II 10188 concl. Aguila).

L'interprofessionnalité a été longue à se mettre en place, même s'agissant de l'interprofessionnalité capitalistique.
Un pas décisif vient d'être franchi avec l'adoption de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, qui consacre cette possibilité d'interprofessionnalité, tant dans dans le cadre de l'exercice en groupe (sociétés et notamment SEL), qu'au plan capitalistique pour les sociétés de participation financière des professions libérales.

- Interprofessionnalité capitalistique

L'interprofessionnalité capitalistique a d'abord été introduite par le biais des sociétés de participation financière de professions libérales (SPFPL). Désormais elle concerne aussi les sociétés d'exercice libéral (SEL).

=> Les SPFL
Les sociétés de participation financière de professions libérales ont été instituées par la loi MURCEF du 11 déc. 2001. Il s'agissait alors de sociétés holding uni professionnelles destinées à regrouper des SEL, et prenant la forme de sociétés commerciales (JCP 02 I 131, JCP 02 I 136 n° 9).
  • A l'origine, leur objet principal était la détention de parts ou d'actions de SEL exerçant la même profession.
  • Dans un second temps, elles ont aussi pu avoir des activités accessoires en relation directe avec leur objet et destinées exclusivement aux sociétés et groupements dont elles détenaient des participations (L. 2004-130 du 11 février 2004, art 72 - JCP 04 act 230 n° 2B D. n° 2004-852 du 23 août 2004).
  • La loi LME du 4 août 2008 leur a ensuite donné la possibilité de détenir la majorité du capital social et des droits de vote d'une SEL.
  • La possibilité de constituer des SPFL pluridisciplinaires a par ailleurs résulté d'un décret du 22 septembre 2009 autorisant l'ouverture du capital social des SPFL d'huissiers, commissaires-priseurs et notaires aux membres des professions judiciaires ou juridiques soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé(JCP 09 Fasc 41 n° 311). Mais en pratique la faculté d'être associé d'une holding n'a été octroyée qu'aux membres et anciens membres de la profession considérée ou à leurs ayants droit.
En résumé, les SPFPL ont été cloisonnées profession par profession et les holdings de professions libérales sont restées mono-professionnelles, sans pouvoir investir dans des structures d'exercice de professions différentes.

Se posait donc la question de la mise en conformité de notre droit avec la directive « Services » de l'Union européenne du 12 décembre 2006, qui demande aux États membres de veiller « à ce que les prestataires ne soient pas soumis à des exigences qui les obligent à exercer exclusivement une activité spécifique ou qui limitent l'exercice conjoint ou en partenariat d'activités différentes ».

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 a modifié le régime juridique des holdings des SPFPL et, sous réserve de l’adoption de décrets d’application, consacré le principe d'interprofessionnalité capitalistique des professions libérales. Ont été visés les avocats, notaires, huissiers, commissaires-priseurs, commissaires aux comptes, experts-comptables et conseils en propriété industrielle. Il a donc été mis fin à la logique d’uniprofessionnalité des SPFPL mais l’interprofessionnalité d’exercice était  néanmoins demeurée interdite.

En effet, la SPFPL pouvait notamment avoir pour objet « la détention des parts ou d'actions de sociétés ayant pour objet l'exercice de deux ou plusieurs des professions d'avocat, notaire, huissier, commissaire-priseur judiciaire, expert-comptable, commissaire aux comptes ou conseil en propriété industrielle ainsi que la participation à tout groupement de droit étranger ayant pour objet l'exercice de l'une ou de plusieurs de ces professions ». La majorité du capital social de la SPFPL ne pouvait être détenue par une société de participations financières régie par l'article 31-2 qu'à la condition que la majorité du capital et des droits de vote de la société de participation financière soit détenue par des professionnels exerçant la même profession que celle constituant l'objet social de la société d'exercice libéral.

Les choses viennent d'évoluer avec l'entrée en vigueur de la loi n° 2015-990, du 6 août 2015, puisque les SPFL peuvent désormais être mono-professionnelles ou interprofessionnelles. Elles peuvent avoir pour objet :
  • la détention de parts et d'actions, soit de sociétés d'une même profession juridique ou judiciaire, soit de sociétés de professionnels du droit (avocat, notaire, huissier de justice, commissaire-priseur judiciaire), du chiffre (expert-comptable, commissaire aux comptes) et de conseil en propriété industrielle,
  • la participation à tout groupement étranger ayant pour objet l'exercice de l'une ou plusieurs de ces professions.
Le capital social et les droits de vote des SPFPL peuvent, selon le cas, être détenus par toute personne exerçant la même profession que les sociétés détenues, par toute personne exerçant une profession juridique ou judiciaire ou par toute personne physique ou morale exerçant une ou plusieurs professions juridiques ou judiciaires, établie en France ou légalement établie dans un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse.
Des dispositions spécifiques concernent l'activité professionnelle des mandataires sociaux et membres des organes de contrôle, en lien avec la ou les professions exercées par les sociétés faisant l'objet de la détention des parts ou actions.
En savoir plus : Loi n°2015-990 sur la croissance et l'activité dite « Macron »

Rq.E. de Lamaze, Un premier pas vers l'interprofessionnalité capitalistique des professions libérales - À propos de la loi du 28 mars 2011, JCP 2011 F. 16 n° 440.

=> Les SEL
Avec l'entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015, la majorité du capital et des droits de vote des SEL peut aussi désormais être détenue par toute personne physique ou morale exerçant la profession d'avocat ou l'une des professions juridiques ou judiciaires, qu'elles soient établies en France ou dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse.
Dans l'hypothèse de la détention de la majorité du capital par des personnes exerçant une autre profession juridique ou judiciaire que la profession d'avocat, la SEL doit au moins comprendre, parmi ses associés, une personne exerçant la profession d'avocat.
- Interprofessionalité d'exercice


La loi du 6 août 2015, prévoit également la création de sociétés interprofessionnelles ouvertes à toutes les professions du droit mais avec exclusion des capitaux extérieurs à ces professions. Des dispositions en ce sens visent les huissiers, les notaires, les commissaire priseurs, les avocats, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, les mandataires et administrateurs judiciaires. Des décrets en Conseil d'Etat détermineront les conditions d'application de ces dispositions, dans le respect des règles de déontologie applicables à chaque profession.

S'agissant des avocats, l'art 8 de la loi du 31 décembre 1971 dispose désormais que (...) lorsque la forme juridique d'exercice est une société, le capital social et les droits de vote peuvent être détenus par toute personne exerçant une profession juridique ou judiciaire ou par toute personne légalement établie dans un Etat membre de l'Union européenne, dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exerce, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue, et exerçant l'une quelconque desdites professions, et, s'il s'agit d'une personne morale, qui satisfait aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.
Toute société doit au moins comprendre, parmi ses associés, un avocat remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions. Au moins un membre de la profession d'avocat exerçant au sein de la société doit être membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société.

La loi du 6 août 2015 autorise par ailleurs le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de huit mois à compter de sa promulgation, des mesures destinées à faciliter la création de sociétés ayant pour objet l'exercice en commun de plusieurs des professions d'avocat, d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, de commissaire-priseur judiciaire, d'huissier de justice, de notaire, d'administrateur judiciaire, de mandataire judiciaire, de conseil en propriété industrielle et d'expert-comptable.
Cette création sera assujettie à diverses conditions dont le fait que la totalité du capital et des droits de vote devra être détenue, directement ou indirectement, par des personnes exerçant l'une des professions exercées en commun au sein de ladite société ou par des personnes légalement établies dans un Etat membre de l'Union européenne, dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exercent en qualité de professionnel libéral, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue et exerçant une ou plusieurs des professions constituant l'objet social de la société. Ces sociétés ne pourront exercer une profession que si l'un de leurs associés remplit les conditions requises pour exercer celle-ci.

En savoir plus : Loi n°2015-990 sur la croissance et l'activité dite « Macron »

§ 3. Les officiers ministériels

Les officiers ministériels sont titulaires d'une charge qui leur confère un monopole d'exercice de leurs fonctions.
Certains sont officiers publics et peuvent dresser des actes authentiques (notaires et huissiers) mais tous n'exercent pas une profession judiciaire.
Les conditions d'exercice de ces professions réglementées sont amenées à évoluer avec l'entrée en vigeur progressive des dispositions de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015. Le texte modifie notamment les tarifs et les conditions d'installation des officiers ministériels.

Nous allons rappeler brièvement les règles communes à tous les officiers ministériels (A), puis présenter ceux dont la mission est principalement judiciaire (B).

A. Règles communes aux officiers ministériels

  • La patrimonialité des offices ministériels :
    Il existe un principe traditionnel de distinction entre le titre et la finance.
    • Le titre : il est hors du commerce et une investiture par l'autorité publique est nécessaire. Il existe cependant un droit de présentation du successeur.
    • La finance : l'office est un élément du patrimoine de son titulaire.
  • Le regroupement en corporations professionnelles :
    Les professions concernées sont hiérarchisées aux niveaux départemental, régional et national.
    Les officiers ministériels sont soumis à des règles professionnelles et déontologiques sanctionnées sur le plan disciplinaire. Les sanctions les plus graves ne peuvent cependant être prononcées que par le TGI, saisi par le président de la chambre de discipline ou par le Procureur de la République. L'appel est toujours possible.

Rq.Actualité 2015 : La loi 2015-990 du 6 août 2015 prévoit une révision de la réglementation des tarifs applicables aux prestations des commissaires-priseurs judiciaires, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et notaires, ainsi qu'aux droits et émoluments des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés. Ces tarifs seront désormais arrêtés conjointement par les ministres de la justice et de l'économie en lien avec l'Autorité de la concurrence.
Par ailleurs pourra être prévue une redistribution entre professionnels, afin de favoriser la couverture de l'ensemble du territoire par les professions judiciaires et juridiques et l'accès du plus grand nombre au droit. Cette redistribution va entraîner la création d'un fonds dénommé "fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice ". 

B. Les officiers ministériels ayant une fonction judiciaire

Depuis le 1er mai 2009, ces professions, à l’exception des avocats aux Conseils, sont désormais placées sous le contrôle du Procureur général près la Cour d’appel, et non plus du Procureur de la République (D. n° 2009-452, du 22 avril 2009).

Nous évoquerons successivement les greffiers des tribunaux de commerce (1), les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (2) et les huissiers de justice (3).
En revanche, la profession d'avoué a disparu en 2012. Les avoués disposaient d'un monopole de représentation devant la Cour d'appel. Cette mission est désormais assurée par les avocats du ressort de chaque Cour d'appel.
En savoir plus : La suppression des avoués
La profession a tout d'abord été remise en cause par le Rapport Attali puis, dans un communiqué du 10 juin 2008, le Ministre de la justice a annoncé qu'avoués et avocats devraient fusionner en 2010, dans le but de simplifier la procédure d'appel.
La loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011 a prévu qu'au 1er janvier 2012 les avoués deviendraient automatiquement avocats et que la représentation devant la Cour d'appel serait assurée par les avocats du ressort (Aperçu J . Junillon, JCP 2011 F. 5 n° 99 - C. NOURISSAT, À propos de la décision n° 2010-642 DC du 20 janvier 2011 relative à la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel, Procédures 2011 Fasc. 3, repère 3).
Une période transitoire de 3 mois a été instituée pour permettre aux avoués qui le souhaitaient d'exercer en même temps la profession d'avocat. Des voies d'accès privilégiées vers les autres professions judiciaires et juridiques ont été prévues pour les avoués qui ne voulaient pas devenir avocats et pour leurs collaborateurs. La loi a envisagé aussi les conditions d'indemnisation des avoués pour la perte de valeur de leur office et les conditions d'accompagnement de leurs salariés (principal problème en suspens). On dénombrait, au 1er janvier 2008, 231 offices d'avoués au sein desquels exercent 433 avoués employant 1852 salariés. Le Ministère estimait le coût de la fusion à environ 205 millions d'euros (L'indemnisation des avoués a finalement été fixée à 800 millions d'euros par le Parlement). Comme prévu, le financement sera opéré au moyen d'une taxe imposée aux justiciables agissant en matière civile devant les Cours d'appel lorsque la constitution d'avocat est obligatoire devant la cour (D. n° 2011-1202 du 28 sept. 2011 relatif au droit affecté au fonds d'indemnisation de la profession d'avoué près les cours d'appel et à la contribution pour l'aide juridique). Le droit est acquitté par l'avocat postulant pour le compte de son client soit par voie de timbres mobiles, soit par voie électronique. Il n'est pas dû par la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle. Le produit de ce droit est affecté au fonds d'indemnisation de la profession d'avoués près les cours d'appel.
Actualité 2015 : le montant de la taxe s'élevait à l'origine à 150€. Il a été porté à 225 € par la loi de finances pour 2015, qui en a en outre prolongé le versement jusqu'en 2026 (M. Attal, Le prix de l'accès à la justice en appel, JCP 2014 Fasc. 46 n° 1167).

Textes complémentaires :
D. n° 2001-361 du 1er avril 2011, relatif aux modalités d'indemnisation des avoués et de leurs salariés (JCP 2011, F. 15 n° 409) : seule l'indemnisation du préjudice lié à la perte du droit de présentation est prévue ; sont écartées l'indemnisation du préjudice de carrière, du préjudice économique et des préjudices accessoires (Cons. const., D.C.C 20 janv. 2011, n° 2010-624 DC.
D. n° 2011-419, 18 avril 2011, relatif aux modalités de fonctionnement du fonds d'indemnisation de la profession d'avoué.
D. 21 avril 2011 : modalités d'adhésion ou de renonciation à la profession d'avocat.
D. 22 avril 2011 : modalités d'accès des avoués et de leurs collaborateurs aux professions juridiques et judiciaires. Ce décret prévoit que : « Tous les deux ans dans le premier mois de l'année civile, les bâtonniers des barreaux d'une même cour d'appel désignent à la majorité celui d'entre eux chargé, en qualité de bâtonnier en exercice, de les représenter pour traiter des questions mentionnées au dernier alinéa de l'article 21 de la loi du 31 décembre 1971 [délégation de pouvoirs possible dans les cas de différends entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel] (...). En l'absence de désignation à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent, le bâtonnier du barreau du TGI situé au siège de la cour d'appel ou, à défaut, du tribunal de grande instance le plus proche de la cour assure cette représentation ».

1. Les greffiers des tribunaux de commerce

Leur statut a été modifié a diverses reprises : 
  • Décret du 5 juillet 1995 renforçant leur mission d'assistance administrative et technique vis-à-vis du président de la juridiction.
  • Loi n° 2004-130 du 11 février 2004 et décret n° 2004-1462 du 23 déc. 04 faisant évoluer le régime disciplinaire.
  • Loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 contenant des dispositions visant à rénover les conditions d’exercice de certaines professions réglementées, dont les greffiers des tribunaux de commerce. Elle leur a permis d’exercer leur profession en qualité de salarié d’une personne physique ou morale titulaire d’un greffe de tribunal de commerce (art. L 743-12 s. C.Com). Les conditions en ont été précisées par le D. n° 2011-1270 du 11 octobre 2011 (JCP 2011 Fasc. 43 n° 1161).
  • Décret n° 2011-1541 du 15 novembre 2011, pris en application de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, déterminant les modalités de constitution, de fonctionnement et de contrôle des sociétés de participations financières de greffiers des tribunaux de commerce. Il a aussi permis la création de sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées.

Actualité: le rapport Marshall, sur les juridictions du XXIème siècle, avait suggéré la suppression de ces officiers ministériels et la reprise de leurs activités par les fonctionnaires des greffes.
La loi 2015-990 du 6 août 2015 ne valide pas cette proposition. Toutefois, sous réserve de décrets d'application, elle prévoit, d'une part, un accès désormais gratuit aux données du Registre national du commerce et des sociétés via l'INPI et, d'autre part, modifie les tarifs et les conditions d'exercice de la profession.

2. Les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation


Les "avocats aux Conseils" constituent un corps unique, exerçant à la fois les fonctions d'avocat et d'avoué devant le Conseil d'état et la Cour de cassation.
S'ils jouissent ici d'un monopole, ils peuvent également plaider devant les juridictions du fond.

L'exigence de posséder le CAPA a été supprimée en 1999 afin de permettre l'intégration des avocats européens. Désormais pour accéder à la profession, il suffit d'avoir été inscrit au moins un an en tant que stagiaire ou avocat sur un tableau. Au terme d'une formation de 3 ans, il y a passage d'un examen spécial. Le nombre de charges était fixé à 60 depuis 1817, chaque cabinet pouvant comprendre trois associés. De nouvelles charges peuvent désormais être créées par le Ministre de la Justice (D. 2009-452 du 22/4/09 - D. Le Prado, Point de vue des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation sur le rapport de la commission Darrois : JCP 09 actu n° 184 et D. 09 958. Par ailleurs des avocats aux conseils peuvent désormais être salariés (ord. n° 2014-239 du 27 fév. 2014).

Tx.Jurisprudence
  • Les avocats aux Conseils peuvent faire l'objet d'une action en responsabilité devant la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat après avis du Conseil de l'Ordre : Paris, 2/6/99, JCP 99 II 10134.
  • Commet une faute l'avocat au Conseil d'Etat qui omet de présenter un pourvoi en cassation après avoir accepté par courrier de le présenter. Le requérant n'est cependant fondé à demander réparation que dans la mesure où la faute a entraîné pour lui la perte d'une chance sérieuse d'obtenir la cassation de l'arrêt qu'il entendait attaquer : CE 2 oct. 06, JCP 06 actu n° 487.
  • Sur la responsabilité professionnelle des avocats aux Conseils, voir aussi JCP 07 actu n° 211, à propos de trois arrêts de l'Assemblée plénière du 13 avril 2007.

Rq.Actualité 2015 : Comme pour tous les officiers ministériels, la question des conditions d'installation des avocats aux Conseils est posée par la loi 2015-990 du 6 août 2015, dont l'art. 57 dispose que l'Autorité de la concurrence rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.


La rémunération des avocats aux Conseils :
La postulation est soumise à tarification réglementée.
En revanche, s'agissant de leurs honoraires, la loi prévoit des dispositions simialires à celles encadrant les honoraires de avaocts, applicables à compter du 1er février 2016 :
Les honoraires de consultation, d'assistance, de conseil, de rédaction d'actes juridiques sous seing privé et de plaidoirie doivent être fixés en accord avec le client.
Sauf en cas d'urgence ou de force majeure ou lorsqu'il intervient au titre de l'aide juridictionnelle totale, l'avocat aux Conseils devra désormais conclure par écrit avec son client une convention d'honoraires, précisant notamment, le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés. Ces honoraires devront tenir compte, selon les usages, de la situation de fortune du client, de la difficulté de l'affaire, des frais exposés par l'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, de sa notoriété et des diligences de celui-ci.
Toute fixation d'honoraires qui ne le serait qu'en fonction du résultat judiciaire est interdite. Est licite la convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées, prévoit la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu.

3. Les huissiers de justice


  • Accès à la profession : pour accéder à la profession, il faut justifier d'une maîtrise en droit (D 12/4/94), effectuer un stage de 2 ans et passer un examen professionnel.
  • Conditions d'installation : s'agissant des officiers ministériels, le nombre d'office était jusqu'à présent déterminé et limité. La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 prévoit de faire évoluer cette situation et d'améliorer l'accès aux offices publics ou ministériels afin de renforcer la cohésion territoriale des prestations et d'augmenter de façon progressive le nombre d'offices sur le territoire. Par suite, à compter du 1er février 2016, les huissiers de justice, à l'instar des notaires et commissaires-priseurs, pourront librement s'installer dans les zones où l'implantation d'offices apparaîtra utile pour renforcer la proximité ou l'offre de services. Ces zones seront déterminées par une carte établie conjointement par les ministres de la justice et de l'économie, sur proposition de l'Autorité de la concurrence. Dans les zones, où l'implantation d'offices serait de nature à porter atteinte à la continuité de l'exploitation des offices existants et à compromettre la qualité du service rendu, le ministre de la justice pourra refuser une demande de création d'office, après avis de l'Autorité de la concurrence.
    Rq.Remarque : La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 a permis aux huissiers d'exercer leur profession en qualité de salarié d'une personne physique ou morale titulaire d'un office d'huissier de justice.
    D'autres évolutions avaient été introduites par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011.
    JD Lachkar, Huissiers de justice : une profession renouvelée aux missions renforcées, JCP 2011 Fasc. 37 n° 948 - P. Sannino, L'huissier de justice doit durablement garantir sa place au service de l'Etat, des justiciables, des entreprises ou des consommateurs, Proc 2014 Fasc. 2 Entretien 1 - M. Dymant, Regards sur l'activité de l'huissier de justice, Proc. 2014 Fasc. 2, Entretien 2.
  • Attributions : les huissiers exercent des attributions variées, parmi lesquelles la signification des actes et l'exécution des décisions et titre exécutoires.
    Certains huissiers assurent le service intérieur des cours et tribunaux (huissiers audienciers) : ils ont une fonction de police, interviennent en matière de notification des actes d'avocat à avocat...
    Sur commission du juge, ou à la requête de particuliers, ils peuvent dresser des constats et procès-verbaux qui, sauf en matière pénale, font désormais foi jusqu’à preuve contraire.
    Ils peuvent par ailleurs effectuer le recouvrement amiable ou judiciaire de créances.
    Leur activité est soumise à territorialité : le ressort, auparavant celui du TI, est désormais celui du TGI, depuis le 1er janvier 2009 et le D. 28/8/2014 a même étendu cette compétence à tous les ressorts du département lorsqu'il y a plusieurs TGI.

Rq.Actualité 2015 : A compter du 1er janvier 2017, la compétence territoriale des huissiers de justice s'exercera dans le ressort de la Cour d'appel au sein de laquelle ils ont établi leur résidence professionnelle, à l'exclusion de certaines activités où leur compétence sera nationale (recouvrement, prisées, constatations, autres missions accessoires).
Par ailleurs la loi n° 2015-990 a introduit dans le code civil (art 1244-4 C.Civ.) une procédure simplifiée de recouvrement des petites créances d'origine contractuelle ou statutaire. Cette procédure pourra être mise en œuvre par les huissiers à la demande des créanciers (L. Lauvergnat, La procédure simplifiée de recouvrement des petites créances de l'art. 1244-4 CCiv. : vers une exécution participative ?, D. 2015 1860).



Rq.Création en 2012 de la Chambre européenne des huissiers de justice (CEHJ)

§ 4. Les conciliateurs de justice


Textes : décret du 20 mars 1978, modifié par loi du 8 fév. 1995, décrets du 22 juillet 1996, du 13 déc. 1996, du 1er octobre 2010 et décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012.

Leur rôle consiste à faciliter en dehors de toute procédure judiciaire le règlement amiable des différends portant sur des droits dont les intéressés ont la libre disposition.

Ils peuvent également procéder aux tentatives de conciliation prévues par la loi, selon les modalités mentionnées aux articles 128 à 131 CPC. Ils ne peuvent toutefois intervenir en matière de divorce et de séparation de corps.
Avant décembre 2010, la délégation judiciaire de la tentative de conciliation n'était autorisée que devant le tribunal d'instance et le juge de proximité. Le décret du 1er octobre 2010 en a élargi la possibilité au tribunal de commerce et au tribunal paritaire des baux ruraux.

Les conciliateurs ne peuvent participer au fonctionnement de la justice sauf en qualité de suppléant au Tribunal d'instance.

Ils doivent posséder une expérience juridique de 3 ans, ne pas avoir la qualité d'officier public ou ministériel. Ils sont nommés par le président de la Cour d'Appel sur proposition du juge d'instance et avis du Procureur Général.
Leurs interventions se font à titre bénévole mais ils peuvent prétendre au remboursement de leurs frais.
Rq.C. Mollard-Courtau, Réflexions sur une refonte du statut des conciliateurs de justice, D. 2011 1913

La rédaction d'un constat d'accord est obligatoire en cas de renonciation à un droit, ou si la conciliation a été obtenue dans le cadre d'une tentative préalable déléguée par un juge. L'homologation du constat est en outre nécessaire pour lui conférer force exécutoire.

§ 5. Les assistants de justice


Textes : loi du 8 fév. 1995 , D. 7 juin 1996, D. 2004-1122 du 14 oct. 2004, D. n° 2008-1159 du 10 nov. 08.

Les assistants de justice apportent leur concours aux travaux préparatoires réalisés, pour l'exercice de leurs attributions, par les magistrats des TI, TGI, CA, de la Cour de cassation, ainsi qu'aux activités de l'ENM.

Ils doivent posséder une formation juridique de niveau Bac+4 (ce sont souvent des étudiants).
Nommés pour 2 ans, renouvelables deux fois, ils ne peuvent pas exercer d'activité auprès des membres des professions libérales juridiques ou judiciaires sans accord, selon le cas, du Premier Président de la CA, de la Cour de cassation ou du directeur de l'ENM. Ils prêtent serment et sont soumis au secret professionnel. Ils effectuent au maximum 80 heures par mois dans la limite de 720 heures par an.
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